10/08/09 21:06:05 l3thuSQK
本日 小林哲夫 愛知県半田市在住
東京三菱ＵＦＪ銀行を相手取りいじめ問題の訴訟を起こした
受付日 平成２２年８月９日 名古屋地方裁判所受付
番号 （ワ）第５５２９号
URLﾘﾝｸ(kissho3.xii.jp) DLキー= 1
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URLﾘﾝｸ(kissho3.xii.jp) DLキー= 1
480:氏名黙秘
10/08/10 07:19:34
で
481:氏名黙秘
10/08/10 17:19:17
元ベテ消えたのか
482:氏名黙秘
10/08/11 01:46:03
山口説や井田説で答案書くのと実務よりの書研の立場で書くのと伊藤塾論パ
で書くのではどれが採点官の印象がいいのだろう？
山口で書いて採点官が理解できるのかという疑問がある。
483:氏名黙秘
10/08/12 01:03:35 hxw/Aixe
>>482
どれでもどうぞ。
484:氏名黙秘
10/08/12 01:39:55
行為無価値に立った上で正当防衛とか被害者の承諾による違法性阻却の根拠を「法益の要保護性の欠如」に求めるのって間違ってないですよね？
予備校本とか見ると行為無価値での違法性阻却の根拠は全部「社会的相当」で割り切ってるからなんか不安になってしまう。」
485:氏名黙秘
10/08/12 03:01:20
間違ってはないが誤解されかねない
486:氏名黙秘
10/08/12 03:26:45
>>484
予備校本か大谷大塚に従え
487:氏名黙秘
10/08/12 03:55:37
>>484
被害者の承諾による違法性阻却の根拠を
「法益の要保護性の欠如」に求めるのはいいとして、
どうして、正当防衛は法確証原理で論じないの。
488:氏名黙秘
10/08/12 04:04:40
井田先生の本には「法確証の利益により、被侵害法益の要保護性が否定されて違法性が阻却される」って書いてあったんで…
やっぱり誤解されやすいのか…予備校説でやらなきゃいかんのかなぁ 別にいいんだけど
489:氏名黙秘
10/08/12 04:17:23
>>488
どの説を使うにせよ、考え方のすじみちは書かないと。
490:氏名黙秘
10/08/12 04:45:04
＞考え方のすじみちは書かないと。
？
491:氏名黙秘
10/08/12 23:32:39
そもそも、本試験で正当防衛の違法性阻却の根拠から書かなきゃいけない
ような問題なんて出ないだろ。
492:氏名黙秘
10/08/13 00:31:43
こっちも相変わらずぴかぁ～＝ヴェテ自演か。暇だなｗ
493:氏名黙秘
10/08/14 00:13:19
鉄郎，ハーロック,エメラルダス及びメーテルの罪責を論ぜよ（裁判籍を含める）。
494:氏名黙秘
10/08/14 00:26:57
宇宙裁判籍の存在が問題となる。
495:氏名黙秘
10/08/14 00:31:08
メ～テルゥ～また一つ～星が消え～るよ～
496:氏名黙秘
10/08/14 00:34:39
ネジたちに対して、片面的共犯関係は成り立つのか?
497:氏名黙秘
10/08/14 00:51:52
>>496
容疑者死亡で不起訴
498:氏名黙秘
10/08/14 11:26:05
もとべて
499:氏名黙秘
10/08/15 13:25:51 QYGkqosc
q
500:氏名黙秘
10/08/15 13:36:38
p
501:氏名黙秘
10/08/15 14:02:38
元ヴェテは本当に消えたんじゃないのか。
名指しの質問ー４５７（７月１８日）・４７８（８月９日）ーにも答えてないし。
最後の書き込みは４１７（７月７日）だ。
そのうち樹海で山中の基本書を抱いたまま伏しているヴェテが発見されるかもしれない。
合掌。
502:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/15 16:35:12
>>484
【行為無価値に立った場合は】、正当防衛と被害者の承諾は分けて考えた方が
いい。
大塚博士は、両者とも社会的相当性説。その予備校本はこの立場だろう。
大谷博士は、違法性阻却事由の一般原理は社会的相当性説だが、被害者の承諾
については、「法益侵害不可欠の原則」により違法性を阻却すると解する。
井田教授は、違法性阻却一般については多元説であり、被害者の承諾については
重大傷害説。
行為無価値といっても一枚岩ではない。
>>501
勝手に殺すなよｗ
503:氏名黙秘
10/08/15 17:21:00
>>502
お元気で何より。
>>457と>>478もよろしく。
504:氏名黙秘
10/08/15 17:23:56
>>502
ついでに聞くけど、この１ヶ月間何してたの？
505:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/15 19:19:49
>>457
>>458でだいたい合ってると思うよ。
>>478
各論までとても手が回らない。
勘弁してくれ。
>>504
伊豆で集中読書合宿やってた。
506:氏名黙秘
10/08/16 04:23:45
>>505
>伊豆で集中読書合宿やってた。
これで元ヴェテ＝関大説は消えたな。
507:氏名黙秘
10/08/16 20:08:01
ダンドーを読み返しているのだけど、実行の着手のところで、本文では
「基本的構成要件に該当する行為の少なくとも一部分が行われたことが必要で
あり、かつ、それで、充分である」と述べながら、注意書きで
「それじたいが構成要件的特徴を示さなくても、全体としてみて定型的に構成
要件の内容をなすと解される行為であれば、これを実行の着手と解してさしつかえない」
と書いているが、これって矛盾しないか？
508:氏名黙秘
10/08/16 20:10:13
>>506
フェイントだろ。
509:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/16 20:48:24
>>507
確かに矛盾しているようにみえる。
これについては、以下の平野博士による著名かつ痛烈な批判がある。
「なぜ定型性のないものが『全体として見る』と定型性を持つようになるのか
も明らかでない。ここでは、定型説（形式的客観説）は実質上放棄されている
といってよい」
団藤博士を弁護すると、本文よりも注記の方に重点があったように思われる。
つまり、実行行為そのものの一部というのではなく、実行行為そのものに先行
しこれと不可分で切り離せないような行為（直前行為）の開始時点において実
行の着手が認められる、とするのである。
直前行為説は、塩見教授によって発展させられ（法学論叢１２１巻：１９８７年）
内藤博士・井田教授の支持を得ている。
510:氏名黙秘
10/08/16 20:53:11
>>509
即レスサンクス
511:氏名黙秘
10/08/16 20:57:56
>>509
通りすがりの者だが、団藤は密接行為説（直前行為説）は明確に否定しるよね。
だから、塩見説のルーツを団藤に求めるのは学問的には誤りではないか？
512:氏名黙秘
10/08/16 21:10:32
できるひとが登場したみたいだね
団藤重光はあくまで構成要件の枠内の行為の開始にこだわる
塩見は構成要件の枠外の行為の開始でよいとする
そこは明確に区別しなくちゃね
513:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/16 21:47:45
>>511
団藤博士が否定した「密接行為」が「直前行為」と同義なのか疑義なしとしません。
いずれにしても鋭い指摘ですね。
団藤３５５頁はもっと研究されてよい箇所だと思います。
オイラも再考します。
514:氏名黙秘
10/08/16 21:59:02
司法試験と関係ある話しようよ。
515:氏名黙秘
10/08/16 22:01:39
>>514
実行の着手は充分司法試験と関係あるだろ
516:氏名黙秘
10/08/16 22:22:05
おまえらが頼りにしてるヴェテがこの有様じゃねｗ
517:氏名黙秘
10/08/17 20:36:19
>>516
>>511はべテの自演だよ。
もっとも、>>512の出現は想定外だったと思うがｗ
518:氏名黙秘
10/08/17 21:09:12
>>ヴェテさんへ
井田の理論構造ｐ１６７なんだけど、
「Ｘが嬰児をＹに向けて投げつけたという事例において、Ｙはその嬰児に対し
正当防衛ができるという帰結を結果無価値論はおよそ回避することができない」
として、「この結論を承認するのは山中」と注記してるけど、ホントなの？
519:氏名黙秘
10/08/17 21:16:36
べテは人気者だな。
ショージキ羨ましいよ。
520:元
10/08/17 21:29:45
>>518
山中教授の事例は正確に書くと
「Ａが、Ｂの身体を押してＸにぶつけてＸに傷害を負わせようとしたところ、
Ｘが防衛のため、一つの物体としてＸの方に向かってきたＢの身体を押し退
けて負傷させた場合」である。
Ｂの行為性に問題があるとしながらも、結論としては
「Ｂの身体自体が、不正な侵害を惹起しており、正当防衛の対象となりうる。
したがって、Ｂの身体に対するＸの反撃は、Ｂに対するＸの正当防衛である」
とする。
「嬰児」の「エ」の字も出てこない。
批判の方法としては若干フェアじゃないと思う。
521:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/17 21:31:24
>>520はオイラです。
522:氏名黙秘
10/08/17 21:41:02
愚問かもしれないけど、殺人罪の構成要件は「人を殺した」ですか、それとも
「人を殺した者」ですか？
523:507
10/08/17 21:47:42
>>522
ダンドーは「人を殺した」だけどな。
524:氏名黙秘
10/08/17 21:50:41
>>522
西田は「人を殺した者」だけどな。
525:氏名黙秘
10/08/17 23:01:10
「人を」「殺した」「者」じゃね？
>>524
なんか西田典之が人殺しみたいだな
526:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/17 23:14:37
>>522
行為の主体も当然構成要件要素だから「人を殺した者」が正しい思う。
まあ、好みの問題だが。
527:氏名黙秘
10/08/18 02:36:37
共犯過剰(ないし過小)に関して質問です
例えば、甲が乙にＡに傷害を加えるよう教唆したところ、乙が勢い余って殺意を持ちＡを殺害してしまったとします。
この場合、甲の教唆行為と乙の実行行為の間に因果関係が認められることを前提に、客観的には殺人罪の教唆がなされたとして、その後、故意に対応した客観的構成要件該当性を検討しますよね？
しかし、この場合、甲はあくまでも傷害罪の教唆しかしてないのですから、因果関係が認められるだけで、何故、客観的に殺人罪の教唆がなされたと言えるのでしょうか？
それとも、甲が「傷害」の教唆をしたというのはあくまで主観面ないし故意の問題であって、たとえば甲が「Ａの腕を折ってこい」等と具体的に指示していたとしても、結果的に乙がＡを死亡させたという点をとらえて殺人罪の教唆が客観的になされたと考えるのでしょうか？
よろしくお願いいたします
528:氏名黙秘
10/08/18 02:48:12
>>466
１ 甲の罪責
まず、甲に不作為による現住建造物等放火罪が成立するかが問題となる。不作
為による犯罪を認めるには作為義務の存在が必要である。
作為義務の実質的な内容としては、①既に発生している危険性をコントロール
し得る地位にある必要があり、②行為者が結果発生の危険に重大な原因を与え
たのか否か（例えば先行行為の内容等）、③当該結果の防止に必要な作為がど
れだけ存在したのか、というような事情を考慮せざるを得ない。
この点、甲は、①誰もいないＢ社の建物に侵入しており、Ｂ社内の火災の発生
をコントロールし得る地位にあり、また、②机の上に積まれていた書類の束に
甲の手が触れたため，その書類の束が丙が退社の際に消し忘れていた石油スト
ーブの上に落ちたという先行行為があり、さらに、③今なら近くにあった消火
器で容易に消せるが，このまま放置すればその火が建物全体に燃え広がるだろ
うと思いながらも，消火のためにここにとどまれば自分の盗みが発覚するのではないかとおそれて，その
場からそのまま立ち去ったという事情がある。
したがって、甲には現住建造物等放火罪（１０８条）が成立する。
【続く】
529:続き
10/08/18 03:31:20
２ 乙の罪責
乙については幇助の因果性が問題となる。
たしかに、乙は、甲からその依頼を受けて，甲のために協力したいと思い，甲
に、社員が退社した後に，Ａ社の通用口の鍵を開けておいた。
ところが、実際に甲が住居侵入窃盗を行ったのは隣のＢ社であった。
幇助の因果関係については、「結果を容易にしたか」という基準を用いるべき
である。乙の行為は何ら甲の住居侵入窃盗に寄与していない。
したがって、乙は不可罰である。なお、乙の幇助行為が後に行われた甲の窃盗
罪に因果関係を持たないのは当然である。
３ 丙の罪責
ここでも、丙に不作為による現住建造物等放火罪が成立するかが問題である。
先に挙げた基準を当てはめると、①床が燃えているのは自分の石油ストーブの
消し忘れが原因であると思い，自分の火の不始末が発覚するのをおそれて，そ
の場からそのまま立ち去ったこと、また、②実際の焼損の過程は異なるものの
自分の不注意から火災が発生してこと、さらに、③事務室の床が燃えているの
を発見した時点でも，まだ容易にその火を消すことができる状況にあった、と
いう事情がある。
したがって、丙にも現住建造物等放火罪（１０８条）が成立する。
なお、甲の放火罪と丙の放火罪は、ほぼ同時に進行しているが、意思の連絡は
なく、共同正犯は成立しない。同時犯として処理される。
530:氏名黙秘
10/08/18 05:14:19
基本所の選択として総論井田、各論西田ってあり得ない選択ですか？
531:氏名黙秘
10/08/18 08:11:38 CrTQGUs7
>>527
構成要件的故意を認めるかどうかで違うんじゃないかな
1構成要件的故意を認める↓
構成要件レベルで殺人と傷害(傷害致死)が区別される↓
正犯は構成要件上、殺人をしたのであり、傷害致死をしたわけではない
↓
従犯も、共犯の従属性より、ひとまず正犯の殺人から考えて、次に共犯の主観である傷害の故意に対応する客観(傷害致死)が正犯の殺人に含まれるかを検討する↓
傷害致死の限度で構成要件の重なり合いがあるから、傷害致死の教唆成立
2構成要件的故意を否定
↓
構成要件レベルで殺人と傷害致死の区別が消滅
↓
構成要件レベルでは死亡結果発生で正犯と従犯が同じになる
↓
あとは各々の主観に対応する犯罪が成立する
↓
傷害致死の教唆成立
532:氏名黙秘
10/08/18 19:54:21 f0mRztTt
>>530
別に問題ない。
533:氏名黙秘
10/08/18 20:04:19
>>530
基本書の選択で悩む前に、まず正しい日本語をお勉強しましょうね。
「基本所」→「基本書」
534:氏名黙秘
10/08/18 20:07:51
>>528>>529に対する反応がみられないのは、どういうわけだ？
535:氏名黙秘
10/08/18 20:10:30
>>534
甲の住居侵入罪が落ちている。
536:氏名黙秘
10/08/18 20:13:06
>>535
そういう枝葉末節じゃなくてさ、全体の組み立てについての批判。
537:氏名黙秘
10/08/18 20:14:27
ヴェテさんに聞いてみれば？
538:氏名黙秘
10/08/18 20:23:04
前田総論に「実質的」という言葉が何回使われているか数えたが、７０回を
超えたところで止めた。
539:氏名黙秘
10/08/18 20:43:37
>>538
ワロタｗ
540:氏名黙秘
10/08/18 21:02:19 7b3zbS+g
>>538
「実質的」とは何か と問えば。
私が，「実質的」と判断したものだ！
という主観主義刑法の焼き直し。
541:氏名黙秘
10/08/18 21:04:33
>>531
１０回読んだが、意味不明だよ。
542:氏名黙秘
10/08/18 21:23:21
>>530
俺その組み合わせだよ 一応井田各論も買ったけど
法益関係的錯誤とか共犯と身分とか考え方が違うとこだけ注意してればいい
543:氏名黙秘
10/08/18 21:28:13
>>531
>>527です。
なるほど。罪名従属性の問題として捉えるわけですね
544:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/18 21:47:21
>>540
実質的犯罪論の中でも、特に実質的故意論が学界でも評判が悪いよね。
前田教授は、覚せい剤のつもりで麻薬を輸入した場合にも麻薬輸入罪の成立を
認めた判例（昭和５４年３月２７日）が実質的故意論を採用したものだと理解
されているようだが、前記判例は別に実質的故意論を採用しなくても説明できる。
山口・探究１４８頁～１５１頁に、実質的故意論についての詳細な批判がある。
>>537
やっと答案作成作業という苦行から開放されたのに、今さら人の答案をあれ
これ批判する意欲もないし能力もない。
だいたい、答案作成能力が劣るからヴェテになったのであって、オイラに聞く
こと自体間違ってる。
現に、今年の新司問題の答案構成を論文式検討スレで晒したところ散々な評判
だった。
以上のような次第ですので、せっかくですがお断りします。
545:氏名黙秘
10/08/18 22:11:38
ベテさん、ドイツは誰の本よんでるの？
やっぱヤコブス？
546:氏名黙秘
10/08/18 22:15:48 7b3zbS+g
ヤコブスなら，たぬき。
547:氏名黙秘
10/08/18 23:03:19 CrTQGUs7
>>536
全体の構成は正しいと思うよ
以下細かいが気になった点
甲の罪責
・B社は非現住建造物ではないか
・甲の不作為の後に丙の不作為が介入してるから因果関係を検討した方がよくないか
・建造物侵入、窃盗と放火との罪数
乙の罪責
・因果性なしで不成立というのもありうるが、心理的な促進効果から因果性を肯定した上で錯誤論で処理という構成もありうると思う
548:氏名黙秘
10/08/19 19:37:20
>>545
ヴェテは山中の弟子だからロクシンだろ。
549:氏名黙秘
10/08/19 19:44:03
>>547
「以下細かいが気になった点」って重要論点ばかりじゃないですか！
できれば、これを踏まえて５４７さん自身の模範答案を示していただければ
有難いのですが。
それと、５４７さんは５１２さんと同一人物で、相当できる方とお見受けしますが
コテハンを付けていただけませんか。
５４７さんと元ヴェテさんのバトルが楽しみですので。
550:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/19 20:15:40
>>545
院生はドイツ語の本ばかり読んでいるという印象があるようだが、主として
わが国の古典から最新のモノグラフィー・紀要に至るまで、重要論点ごとに
読んでいる。
たとえば、因果関係については
井上祐司『行為無価値と過失犯論』（１９７３）
岡野光雄『刑法における因果関係の理論』（１９７７）
山中敬一『刑法における因果関係と帰属』（１９８４）
町野朔『犯罪論の展開Ⅰ』｛１９８９）
山中敬一『刑法における客観的帰属の理論』（１９９７）
林陽一『刑法における因果関係理論』（２０００）
小林憲太郎『因果関係と客観的帰属』（２００３）
辰井聡子『因果関係論』（２００６）
小林憲太郎『刑法的帰責』（２００７）
因みに、今読んでいるドイツの論文は
Ckaus Roxin,Was ist Beihilfe ? ,in: Festschrift fur Koichi Miyazawa,1995,s.503 f.
551:氏名黙秘
10/08/19 20:23:10
宮澤浩一ってドイツで祝賀論文集出してもらったの？
552:氏名黙秘
10/08/19 20:28:28
>>551
そう。
日本ではあまり有名ではないし教科書も書いてないが、ドイツでは日本を代表
する学者として知られている。
井田の恩師にあたる。
553:氏名黙秘
10/08/19 20:31:47
>>512
じゃあ、平野の批判（>>509）は間違いだったというわけ？
554:氏名黙秘
10/08/19 20:36:28
井田の理論構造の参考文献に大塚裕史の思考方法が挙がっているのを発見した。
555:氏名黙秘
10/08/19 20:39:36
>>554
内田貴の参考文献には「ナニワ金融道」が挙がってるぞｗ
556:氏名黙秘
10/08/19 20:45:55
どうやらヒステリー女が登場したみたいだなｗ（>>551>>553）
557:氏名黙秘
10/08/19 20:52:52
>>552
井田の恩師は福田じゃないの？
558:氏名黙秘
10/08/19 21:02:34
福田先生の直接の弟子ってわけじゃないんだよね
井田先生はずっと慶応にいるみたいだし
井田先生の恩師は女性の方だったと思う
559:氏名黙秘
10/08/19 21:04:33
>>557
KOで指導を受けたという形式的な意味では、宮澤浩一と中谷瑤子が恩師。
目的的行為論を受け入れたという実質的な意味では福田平が恩師。
理論構造と講義刑法学のはしがきを読み比べると面白い。
前者では「中谷瑤子先生に捧げたい」とあり、
後者では「福田平先生に捧げたい」とある。
560:氏名黙秘
10/08/19 21:15:55
今度はマニアック登場かｗ
561:氏名黙秘
10/08/19 21:20:46
４年くらい刑法から離れてるんだけど、
日常行為による幇助？（殺人者に包丁売った金具屋さんとか）
っていうのは教壇にトピックとしてあがってきてますか？
結局論じるまでもなく客観的帰属の方面で考えるべき、
な論調になってたのをほんのり覚えてるんだけど…
刑法は触ってただけの人間なので、何か間違ってたらすみません
562:氏名黙秘
10/08/19 21:22:30
形式的な師と実質的な師が異なる例はよくあるよね。
団藤の弟子だった内藤謙は刑法改正反対運動を通じて平野に接近して
結果無価値に転向したし、古くは
主観主義刑法の牧野の弟子だった小野清一郎は客観主義を展開した。
恩師をもたなかった大谷實は最初は結果無価値だったけど、後に行為無価値に
転向したのはあまりにも有名。
563:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/19 22:20:38
>>561
日常取引については、松宮先生が昔から熱心に取り組んでおられました。
（neutrales Verhalten=直訳すると中立的な行為・態度を「日常取引」
と翻訳したのは松宮先生です）
判例としては、軽油取引税に関する熊本地裁平成６年３月１５日、ピンク
チラシに関する東京高裁平成２年１２月１０日があるのですが、学説が判例に
追いついていないといった状況です。
先駆者である斉藤誠二先生は新たな客観的帰属の道具立てが必要だという見解
でした。
それから安達光治先生が客観的帰属の論文で扱い、松生光正先生が「中立的
行為による幇助」という論文を書いています。これが１９９９年から２００１年
にかけてです。
これに対して、伝統的な考え方でこれを説明できるという見解もありました。
島田聡一郎先生は「故意がない」と説明します。
以上に対して、松宮先生は日常取引は構成要件該当性の問題であると主張され
ています。
Winny事件が係争中にも関わらず、学説の日常取引に対する関心は低く、上記
２判例は山口先生の教科書にも井田先生の教科書にも載ってません。
とりとめのない文書になってしまいましたが、以上が日常取引に関する判例と
学説の状況です。
564:氏名黙秘
10/08/19 22:39:22
>563
ありがとうございます！そうだ、そんな感じでした、とても勉強になりました。
発展はまだしていないのですね、個人的には面白いトピックだと思うのですが…。
自分は、まさにそのwinny事件についてレポートを書いていました。
議論が進んでくれると嬉しいです。ありがとうございました。
565:氏名黙秘
10/08/20 00:33:34
なんでneutrales Verhaltenを「日常取引」って翻訳したんだろう？
中立的であることと日常的であることとはちょっと違う気がするけど。
566:氏名黙秘
10/08/20 16:10:41
ヴェテは社会人コースのなんちゃって院生だろ。
567:氏名黙秘
10/08/20 19:54:46
>>563
元ヴェテは引き出しが多いね。
予想のつかないどんな質問にも１時間足らずで２０行程度でコンパクトに回答
する能力は大したもんだよ。さすが院生だ。
あんたがいつか教授になって教科書を出す日を楽しみにしてるよ。
そのときは、はしがきに「実は私が元ヴェテでした」と自白してなｗ
568:氏名黙秘
10/08/20 21:09:58
ヴェテの質疑応答の大半は自作自演。
もうすでに気がついている人はいると思う。
569:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/20 21:10:56
>>565
①２０世紀初頭のライヒ裁判所の判例で、売春宿に定期的にワインを納入する
契約をしていた業者が売春防止法の幇助とされた。
②１９９０年代、ドイツでは、銀行を利用した外国への送金によって国内での
課税を免れる脱税行為に、銀行がそれと知って加担しているということで、銀
行側に共犯責任があるかどうかが問題となった。
③ソープランドのチラシを印刷していた印刷業者が、売春周旋罪の幇助とされ
た（東京高裁平成２年１２月１０日）
④軽油取引税を納めなかった安売りのガソリンスタンドの客が地方税法違反の
幇助に問われた（平成６年３月１５日）
売春と脱税が日独共通の問題となっているのが興味深い。
①②のような事例をシューネマンはneutrales Verhaltenと表現し、先駆者で
ある斉藤誠二教授がこれを「中立的行為」と訳したのであるが、ほぼ同時期に、
同じような問題意識を抱いた松宮教授は「中立的行為」では分かりにくい、
大抵仕事として行われているという意味を込めて「日常」「取引」という語を
使った。
以上は、オイラが松宮先生から直接聞いた話です。
ただ、今注目のWinny事件ではまさにWinny自体が価値中立的であるかどうかが
争われているので「価値中立的」という訳語を放棄する必要はないと思う。
570:氏名黙秘
10/08/20 21:17:25
訳語って難しいよね
一般的に広がってる「行為無価値・結果無価値」も
意味としては関西系の人が使ってる「行為反価値・結果反価値」の方が合ってると思う。
でも一度定着すると…
571:氏名黙秘
10/08/20 21:32:57
>>568
自作自演の質疑応答の典型例は>>527=>>531=>>543
ヴェテは違うと思うよ。
572:氏名黙秘
10/08/20 21:34:33
ベテさん、初心者の質問スレに出張してくれませんか？
相当因果関係の折衷説と危険の現実化説は結びつくのでしょうか？
573:氏名黙秘
10/08/20 21:35:14
>>570
関西系ではないけど日高は「行為反価値・結果反価値」を使ってる。
574:氏名黙秘
10/08/20 21:37:03
自演が嫌ならID表示を推奨をテンプレにしたらいいのに
こういう提案すると司法板ではなぜかやたら反発してくる奴がいるんだけど
司法板って自分に都合の悪い反論全部自演認定してくるよな
575:氏名黙秘
10/08/20 21:43:30
>>572
横レスだけど相当因果関係説と「危険の現実化」（客観的帰属論）は永遠に
結びつかない。
576:氏名黙秘
10/08/20 21:46:18
>>575
井田の本読めよ
思いっきり結びつけてるだろ
577:575
10/08/20 22:07:03
>>576
井田の本読んだ。
たしかに、「決定的なことは、危険の現実化ないし危険の確証の関係が認めら
れるかどうかである」という表現はあるが（１３１ページ）
「折衷説（折衷的相当因果関係説）がとられるべきである」と断定しており（１２７ページ）
客観的帰属論については、「危険創出の判断において、実行行為性の判断基準
の具体化のために参考にできる内容をもっているし、危険実現の判断において
相当因果関係説の判断基準の具体化のために参考にできる内容をもっている」
とのみ評価するにとどめている。
したがって、井田が両者を単純に結びつけているとはいえないのではないか。
578:氏名黙秘
10/08/20 22:12:10
>>569
>以上は、オイラが松宮先生から直接聞いた話です。
ヴェテは立命館？
関大じゃなかったのか。
579:氏名黙秘
10/08/20 22:17:27
>>577
少なくとも「永遠に結びつかない」っていう君の評価は誤りってことね
580:氏名黙秘
10/08/20 22:23:42
井田なんかどうでもいいよ
主流には永遠になれないんだからね
581:氏名黙秘
10/08/20 22:25:34
井田の論文は実務でも参考にされてるよ
582:氏名黙秘
10/08/20 22:27:50
井田なんか読んでる実務家なんていねーよｗ
583:氏名黙秘
10/08/20 22:31:06
俺父親が検事だけど、検察庁の勉強会で井田の論文が配られてるって言ってたよ
584:氏名黙秘
10/08/20 22:47:04
>>583
配られるけど、読まないんだろｗ
585:氏名黙秘
10/08/20 22:49:18
元ヴェテは嘘をつくのが下手すぎｗ
586:氏名黙秘
10/08/20 22:53:37
>>584
まあ今後は無知のくせに知ったかぶるのはやめることだねｗ
587:氏名黙秘
10/08/20 23:11:09
>>586
おまえ受験生のくせになんでそんなに偉そうなんだよｗ
親父のふんどしで相撲とるなよ
588:586
10/08/20 23:16:31
俺は>>583じゃねーぞｗｗ
>>584がみっともないからチャチャ入れただけだ
589:氏名黙秘
10/08/20 23:20:26
ひさびさにおもしろい話題だね。
「行為の危険の現実化」を打ち出しているのに、
その判断資料を一般人や行為者の予測可能性と関連づけるのは筋が通らない気がするな。
井田先生が客観的帰属論を警戒するのは、帰属論が故意と過失の一元化に結びつく
ことにあるんじゃないだろうか（井田説は、故意と過失を二元的に考える目的的行為論）
590:氏名黙秘
10/08/20 23:22:10
まあ井田なんか読んでる奴はアフォってことに変わりはないけどなｗ
目くそ鼻くそって奴だな
591:氏名黙秘
10/08/20 23:25:40
え…井田先生の本てそんな駄目なの
592:氏名黙秘
10/08/20 23:31:31
>>591
事実の錯誤のところだけ読んでみ
使えないから
593:氏名黙秘
10/08/20 23:32:33
>>590
教授と面と向かって話したら軽く論破されちゃうから2ちゃんで頑張ってるんだろう
低学歴受験生の妄言など放っておけ
594:氏名黙秘
10/08/20 23:33:29
間違えた
>>593は>>591に対してな
595:氏名黙秘
10/08/20 23:43:47
井田をたたいても、食い付きがいまひとつだな
やっぱ使ってる奴がそもそも少ないからかな
596:氏名黙秘
10/08/21 00:32:48
おまえらにはCBOOKで必要十分。高尚なふりすんなってのｗ
597:氏名黙秘
10/08/21 00:43:29
たしかに、
刑法にも、平野裕之の民法総合みたいなのがあるとうれしいな。
598:氏名黙秘
10/08/21 03:05:41
危険の現実化って、中身は前田説だよな
599:氏名黙秘
10/08/21 09:41:33
量的過剰の議論がイマイチよくわからん。
誰か説明してくれ。
600:氏名黙秘
10/08/21 09:50:12
上の方で出てる、実行の着手に関する直前行為説について質問なのですが、
実質的客観説の「結果発生の現実的危険」の判断基準として直前行為説のいう「結果発生の切迫性・自動性」を使う
という検討の仕方はしてもよいのでしょうか？どなたかお願いします。
601:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/21 11:29:05
>>572
山口教授は、客観説の延長線上に「実行行為の危険性の結果への現実化の過程」
として因果関係を捉える判例の立場を位置づけ、「危険の創出・実現」を内容
とするものと改説した。
前田教授は、「客観説が妥当である」としながらも、裁判時の視点から行為後
の事情をも勘案して行為と結果の結びつつきを考える必要性が認められるよう
になった現在では、行為時の相当性判断を中心とせざるを得ない相当因果関係
の枠組みを離れて客観的帰属論として説明する方がわかりやすい、とするに
至った。
井田教授は、「折衷説がとられるべきである」としながらも、相当因果関係説
は、結果帰属の実質的な根拠と基準を明らかにすることにより、補充されなけ
ればならないとし、法的因果関係を肯定しうるのは、刑法規範がその行為を
禁止することにより回避しようとした「当の結果が現実化したとき」であり、
禁止された行為の実質としての「危険性」が「現実に結果の発生」によって
確証されたときであるとする。
「危険の創出とその実現」が客観的帰属論のキーワードである以上、もはや
相当因果関係説というか、客観的帰属論というかは言葉の問題にすぎないと
思う。
602:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/21 12:01:56
>>592
井田教授の「故意における客体の特定および『個数』の特定に関する一考察」
は最重要文献なんだかな。
>>599
もうちょっと詳しく。
>>600
直線行為説をとるのは、塩見教授・内藤博士・井田教授だが、「結果発生の
時間的切迫性か自動性のどちらかがあれば実行の着手を認めてよい」と明言
するのは井田教授だけみたいだね。
603:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/21 12:03:34
直線行為⇒直前行為
604:600
10/08/21 12:17:03
>>602
どうもありがとう
わかりやすい基準だと思ったけど答案では控えたほうがいいか…
605:氏名黙秘
10/08/21 12:29:38
>>602
いちいち「○○教授」とか「○○博士」とか書くの面倒じゃない？
「○○教授は……とされる」じゃなくて「○○は……とする」でいいじゃんっていつも思うんだけど。
その方が字数も少なくて済む分、百選みたいに紙幅が限られてるときは都合がいいはずだし。
なんかそういうしきたりでもあんのかね？
606:氏名黙秘
10/08/21 12:34:34
>>605
「○○先生」という言い方もしてたな。
院生だから呼び捨てにするのは躊躇いがあるんじゃないの？
607:氏名黙秘
10/08/21 12:48:26
たしかコバケンは、フルネームまたは苗字のみで呼び捨てにしてたよ。
ドイツの学者は「ヴェルツェル博士」じゃなくて、皆「ヴェルツェル」と呼び
捨てにしてるんだから、理由のないことじゃない。
608:氏名黙秘
10/08/21 12:59:54
前の方に出てた団藤重光が亡くなったという話は本当なのか？
当方にはちっともそんな話は聞こえてこないぞ。
単なる都市伝説じゃないのか？
609:氏名黙秘
10/08/21 13:00:46
学生のくせに、会ったこともない教授を「○○さん」って言う奴がムカつく
馴れ馴れしい。まだ呼び捨てのほうがマシ
610:氏名黙秘
10/08/21 13:02:19
>>608
ただのネタレスでしょ
さすがに団藤が亡くなったら新聞に死亡広告が出ると思う
611:氏名黙秘
10/08/21 13:07:57
>>578
立命館にしても合宿先に伊豆を選んだりはしないだろう。
立命館または関大なら常識的に考えて合宿先は白浜か賢島。
伊豆合宿が事実ならヴェテは関東の大学。
612:氏名黙秘
10/08/21 13:18:52
団藤が亡くなったときの中山研一のブログが今から楽しみだなｗ
613:氏名黙秘
10/08/21 13:20:50
>>612
中山の方が先に亡くなるかもしれないじゃないかｗ
614:氏名黙秘
10/08/21 13:27:57
宮澤浩一が７月２３日に亡くなっている（８０歳）
詳しくは中山研一の刑法学ブログ
615:氏名黙秘
10/08/21 13:38:18
>>614
中山のブログ読んだけど、中山と宮澤・藤木・西原が交友があったとは意外だな。
616:氏名黙秘
10/08/21 13:48:58
>>602
>>599は自分が何が分かってないのかも分からない単なるアフォの質問ですよ。
放置するに限ります。
617:氏名黙秘
10/08/21 14:08:39
>>611
ヴェテの素性の詮索は止めようと前に決めたじゃないか。
618:氏名黙秘
10/08/21 14:15:30
>>617
でも気になる・・・
619:氏名黙秘
10/08/21 14:25:49
つきまといですかー
620:氏名黙秘
10/08/21 14:38:29
ゼミのテーマが共犯の錯誤で、９月までにローゼ＝ロザール事件について
レポートをまとめないといけないのですが、どなたかヒントだけでも教えて
いただけないでしょうか。
621:氏名黙秘
10/08/21 14:45:37
>>620
宿題は自分でやりましょうね。
622:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/21 15:12:04
>>620
>>605の批判を受け止め、今後敬称を略することにする。
西田（方法の錯誤）と山中（客体の錯誤）は当然読んでるよね。
その他、方法の錯誤とするのは、葛原・関法３６巻２号１３１頁、中『刑法上の
諸問題』１５２頁、西田・団藤古希３巻１０３頁、浅田・西原古希２巻４２８頁。
客体の錯誤とするのは、中森「錯誤論２」法学教室１０７号５１頁、山中・
中古希２０３頁以下。
平野Ⅱ３８７頁、曽根・重要問題も参照。
623:氏名黙秘
10/08/21 15:15:11
>>622
そうやって即レスするから自演と疑われるんだよｗ
624:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/21 15:19:21
>>623
今日は野球三昧（高校野球決勝・巨人＝阪神）で暇なんだ。
テレビを点けながら、パソコンに向かっている。
今、金本がホームランを打ったところ。
625:氏名黙秘
10/08/21 15:22:42
>>622
どうも有難うございました。
月曜日、図書館に行ってきます。
626:氏名黙秘
10/08/21 16:05:18
こんなの見つけた
URLﾘﾝｸ(twitter.com)
627:氏名黙秘
10/08/21 16:56:38
ローゼ＝ロザール事件ってなあに？
628:氏名黙秘
10/08/21 17:16:26
>>627
ロザールは使用人ローゼに、一定の時刻に森の中を通るシュリーベの殺害を
教唆した。ローゼはその時刻に通りかかった男を射殺したが、それは
ハーニッシュという別人であった。
この場合、正犯者ローゼの錯誤は客体の錯誤であるから殺人既遂が成立する点
は問題がない。
これに対して、教唆者ロザールの罪責については、具体的符合説を採った場合
方法の錯誤とみるか、客体の錯誤とみるかで見解が分かれる。
教唆未遂の処罰規定をもつドイツ（３０条）とわが国では若干事情が異なる。
629:氏名黙秘
10/08/21 17:29:51
>>626
くだらないコピペはよしてくれ。
630:氏名黙秘
10/08/21 17:40:17
>>627
西田嫁
631:氏名黙秘
10/08/21 18:07:08
>>ヴェテさんへ
私は今まで西田を基本書としてきたのですが、どうも物足らないのでヴェテ
さんに倣って山中に乗り換えようと思ってます。
山中を基本書とする上で留意する点があればご教示ください。
632:氏名黙秘
10/08/21 18:35:58
前田が具体的符合説を批判するにあたって「方法の錯誤と客体の錯誤は、実は
その定義自体も明確でなく、両者の限界が非常にあいまいとなり、共犯が関係
する場合にはその点がより増幅される」とまで書きながら、ローゼ＝ロザール
事件に触れないのは不親切だよな。
633:氏名黙秘
10/08/21 19:12:27
>>632
ローゼ・ロザール事件は山口にも井田にも載ってないね。
俺は学部の授業で初めて知った。
教授は「共犯論・錯誤論にまたがる重要論点です」と言って、実際試験に出た。
634:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/21 19:22:23
>>631
オイラの真似するとヴェテになるよ、と一応忠告したうえで、以下はマジレスです。
①客観的帰属の下位基準が煩雑すぎて、とても試験の使用に絶えない（無視してよい）
②「潜在的実行行為」という独自の概念を使用するので、実行の着手、原因において
自由な行為が分かりにくい。
③純粋惹起説を採るので「正犯なき共犯」を認める覚悟が必要。
こんなところかな。
635:氏名黙秘
10/08/21 19:49:22
私立大学は大学独自の学説を１つ持ってて、関大は関西共犯論がそうだって聞いた
他の大学はなんだろ
636:氏名黙秘
10/08/21 19:52:58
>>635
中央、早稲田・・共同意思主体説
637:氏名黙秘
10/08/21 20:19:36
>>636
曽根が共同意思主体説をとりながら、共謀共同正犯は否定するという理屈が
イマイチ分からんね。
誰か説明してくれないか。
638:氏名黙秘
10/08/21 20:23:57
東大から学習院に転出した西田の後任は誰がなったの？
639:氏名黙秘
10/08/21 20:27:21
京大は、中森・塩見・高山のピラミッド体制という理解でよいか？
640:氏名黙秘
10/08/21 20:29:20
>>635
ＫＯ・・目的的行為論
641:氏名黙秘
10/08/21 20:38:17
>>634
ご丁寧に有難うございます。
客観的帰属論の細部には深入りしなくてもいいのですね。
642:氏名黙秘
10/08/21 21:13:21
>>639
中森と塩見はなぜ総論を書かないのだろう。
643:氏名黙秘
10/08/21 21:16:45
>>642
それより佐伯が総論を書かないのが不思議だよ。
法学教室の連載にちょっと手を入れれば済むのに。
644:氏名黙秘
10/08/21 21:18:24
高山カナちゃんが総論書いたら即買っちゃうだろうな。
645:氏名黙秘
10/08/21 21:18:38
>>639
あんまり本とか書いてないから京大生以外には知られてなうんだが、
阪大から帰ってきた安田という教授がいる。中森の弟子。
その人が京大系刑法の伝統を引き継いでいくんだと思う。授業も面白いし
646:氏名黙秘
10/08/21 21:22:14
早稲田
新派→行為無価値の流れ。いまだに新派の影響が残る独自性の強い刑法。
西原→高橋・曽根など
中央
新派→行為無価値→ドイツ刑法の流れ。八木→斎藤・下村・只木など。刑事系は
慶応と蜜月関係。渥美・藤本・宮沢・井田は超絶仲良し
立教
東大の植民地
明治
団藤→川端の流れ
上智
東大の植民地
同志社
大谷一代で作り上げた大谷グループ。最近は急速に勢いを失っている。
立命館
滝川事件で京大から追い出されたグループが原型。今も中森とけんか別れした
松宮が実権を握る。
京大
滝川以来の結果無価値論は途絶え、中森→塩見・安田の行為無価値。
新派→行為無価値の流れ
647:氏名黙秘
10/08/21 21:24:27
>>645
アクチュアルを書いた安田拓人のこと？
648:氏名黙秘
10/08/21 21:28:01
京大の刑法って東大はおろか有名私大より存在感がないイメージがある。
649:氏名黙秘
10/08/21 21:28:20
>>646
面白い分析だね。
650:氏名黙秘
10/08/21 21:30:16
助教授の分際で教科書書いたのは佐久間だけって事実知ってる？
651:氏名黙秘
10/08/21 21:31:05
>>647
そそ
授業がわかりやすい＝優秀な教授ってわけでもないだろうけど、聴講生がたくさんいたのは確か
授業も結果反価値の矛盾点を鋭く指摘してて良かった
652:氏名黙秘
10/08/21 21:34:35
>>646
明治の川端はむしろ傍系。
木村亀二由来の主観刑法が主流。
増田豊教授は行為無価値一元論。
653:氏名黙秘
10/08/21 21:46:38
>>648
それはやっぱり中森と塩見が総論を書かなかったせいだよ。
東大を退官した芝原邦爾は、学界では重鎮だったらしいが教科書を書かなかった
せいで全然存在感が感じられなかった。
中森・塩見が教科書を書いていれば、平野シューレの全盛という現状は生まれ
なかったと思う。
654:氏名黙秘
10/08/21 21:48:32
>>646
それから早稲田は新派→行為無価値という流れも正確じゃない。
早稲田の新派は江家が亡くなって絶えてる。
西原は旧派の斎藤金作弟子。
655:氏名黙秘
10/08/21 21:49:21
京大の学者って民法以外はあんまり本出さないイメージあるな。共著で名前を見るくらいで
だから存在感薄いんだと思うけど、あんまり本書くことに価値を見出してないのかね
個人的には行為無価値の本は一冊でも増えて欲しいのだが。
656:氏名黙秘
10/08/21 21:56:31
中森塩見って平野シューレに対抗できるほど強くないだろ
657:氏名黙秘
10/08/21 22:00:47
平野シューレって東京で持ち上げられてるだけじゃん
実務を動かせない結果無価値なんて…
658:氏名黙秘
10/08/21 22:02:38
元ヴェテの匿名記事と自作自演ｗ
659:氏名黙秘
10/08/21 22:06:56
京大ですら山口一番弟子の高山を受け入れている
660:氏名黙秘
10/08/21 22:10:35
>>646
知ったかと思い込みの羅列という点で元ヴェテ院生の学説分析と似てますねｗ
661:氏名黙秘
10/08/21 22:14:36
山口先生と井田先生は仲が良いって聞いたけどホント？
662:氏名黙秘
10/08/21 22:20:22
高山は師匠の山口と違い、京大でも一目置かれている（色んな意味で）
663:氏名黙秘
10/08/22 01:19:18
いろんな意味でｗ
664:氏名黙秘
10/08/22 09:21:33
町野や林幹人の本を読むと、やたら不法という言葉が目につくのだが
不法と違法性はどう違うんだ？
665:氏名黙秘
10/08/22 09:29:55
>>664
朝一番にしては重たい質問だなｗ
上智？
666:氏名黙秘
10/08/22 09:32:42
不法＝構成要件該当性＋違法性を備えた状態もしくはその行為
井田も消極的構成要件を採用してるからか「不法」を多用してるな
今調べたら「不法＝違法な状態または行為」っていうのもあったけど
667:氏名黙秘
10/08/22 09:42:14
行為不法・結果不法って要するに行為無価値・結果無価値のことだと思っていいのかな？
偶然防衛について「結果不法は否定されるが行為不法が残るため～」みたいな記述があったんでそう捉えてるんだけど
よくわからん
668:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/22 10:44:08
>>667
行為無価値・結果無価値と同義に用いられることもあるが、とくに行為不法は
「違法評価は人の行為に対する評価に限られる」という意味で用いられる場合
もあり、この場合、人的不法（人的違法）という言葉も使われる。
対義語は物的不法ないし物的違法（違法評価は人の行為に限られない）
>>664
>>666を補足すると、違法性（Rechtsｗidrigkeit)とは、構成要件該当行為の
性質を表し、それに対する判断である。
これに対して、不法（Unrecht）とは、違法性判断としての構成要件に該当する
違法な行為それ自体をいう。
すなわち、不法の概念は、構成要件該当の違法な行為そのものをいう。
669:氏名黙秘
10/08/22 10:54:42
>>666
>>668
サンクス。
そんな簡単なことだったのか。
悩んで損した。
670:氏名黙秘
10/08/22 10:55:46
>>668
今日も元ヴェテは朝からエンジン全開だなＷ
勉強しなくていいのか？
671:氏名黙秘
10/08/22 11:14:14
>>634
>③純粋惹起説を採るので「正犯なき共犯」を認める覚悟が必要。
正犯なき共犯が認められる根拠を教えてよ。
672:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/22 11:48:59
>>671
公務員甲が妻乙を教唆して収賄させたというとき、甲を教唆犯、乙を幇助犯と
するのが自然でしょ。
６５条１項は「犯人の身分によって構成すべき犯罪行為に加功したときは、
身分のない者であっても、共犯とする」と規定する。
これは真正身分犯たる「犯罪行為」に関与した者は共犯とする趣旨である。
「犯罪行為」とは、正犯のみでなく共犯をも含む。
刑法は、「正犯」ないし「実行行為」を表すときは、そのような文言を用
いる（６０条～６２条参照）
にもかかわらず、６５条１項が「犯罪行為」という文言を用いているのは、
正犯のみならず、共犯をも含ませる趣旨だからである。
このようにして、真正身分犯において非身分者（乙）を利用した身分者（甲）
は、被身分者が幇助という「犯罪行為」を行ったので、それに従属して「教唆犯」
が成立する。
非身分者（乙）の方は、利用者たる身分者（甲）の教唆に従属して幇助犯が成立する。
ただし、この解釈でネックとなるのは６２条１項である。同項は「正犯を幇助
した者は、従犯とする」としており、教唆者を幇助した場合は、従犯は成立
しないように読めるからである。
これに対し、６１条１項は「人を教唆して犯罪を実行させた者は、正犯の刑を
科する」と規定する。
「人」には正犯のみならず、幇助犯も含ませるものと考えられる。従って
身分者（甲）を教唆犯とすることには問題がない。
673:氏名黙秘
10/08/22 12:12:00 4vu0HrPS
幇助犯乙を教唆した甲が教唆犯
↓↑
教唆犯甲を幇助した乙が幇助犯
これではなぜ乙が幇助犯で甲が教唆犯かの説明になっていない
結論先取りで議論が循環してる
674:氏名黙秘
10/08/22 12:15:39
>>631
老婆心でいうのだが、西田を捨て山中に乗り換えるということは、正犯なき
共犯を認めるというだけでなく、間接正犯・共謀共同正犯ともに否定する
ということだよ。
そこまでの覚悟はできてるのかい、お嬢ちゃん。
675:氏名黙秘
10/08/22 12:27:11
>>674
共謀共同正犯はともかく、間接正犯を否定するのは無理があるよなあ。
676:氏名黙秘
10/08/22 12:30:02
>>675
それが関大の伝統なんだよ（植田＝中＝山中）
677:氏名黙秘
10/08/22 12:35:35
>>676
関大（山中）と立命館（松宮）では、共犯論で多少肌合いが違うな。
京大は知らんけど。
678:氏名黙秘
10/08/22 12:41:16
>>677
松宮はたしか混合惹起説だっけ？
679:氏名黙秘
10/08/22 12:51:09
混合惹起説が通説と考えてよいか？
680:氏名黙秘
10/08/22 12:57:57
>>679
山口と井田が混合惹起説をとる以上、通説とまでは言わなくても多数説と言って
もよいのでは？
大谷も自称混合惹起説だが自己理解を誤っており、実態は不法共犯論。
681:氏名黙秘
10/08/22 13:05:05
>>680
>大谷も自称混合惹起説だが自己理解を誤っており、実態は不法共犯論。
KWSK
682:氏名黙秘
10/08/22 13:12:42
>>681
大谷は、未遂の教唆を可罰的としており、必ずしも正犯結果の惹起までを
共犯行為の射程と考えていないから。
683:氏名黙秘
10/08/22 13:14:35
大谷は共犯論が全般的に弱いよね
684:氏名黙秘
10/08/22 14:24:17
前田説がなぜ住居侵入罪の保護法益について「新住居権説」でなく
「平穏侵害説」をとるかについての一考察
前田説の体系は、可罰的違法性論の体系を基礎に構築されている。つまり
(1)構成要件該当性のレベルでは、「絶対軽微型」の非犯罪を除外し、
(2)違法性阻却のレベルでは、「相対軽微型」の非犯罪を除外する。
これを、住居侵入罪について検討してみよう。典型的な非犯罪である
推定的承諾が認められる事案を例にあげてみる。
「雨で洗濯物が濡れるのを防ぐため、敷地内に侵入した事例」
この場合、新住居権説は、行為のになっている価値を加味して、
住居権者の推定的承諾は得られるから「侵入」にはあたらない
＝非犯罪とする（つまり構成要件レベルで非犯罪）。
しかし、上記の前田説からすると、この行為が非犯罪とされるのは、
絶対軽微だからではなく、利益考量を加えたうえでの相対軽微
であるから。つまり、構成要件該当性の問題ではなく、違法性
阻却の問題となる。
したがって、利益考量を構成要件該当性の段階に持ち込む新住居権
説は採用できないということになる。
それゆえに、当該侵入行為の態様だけを見て平穏侵害があったかどうか
を判断する（絶対軽微）平穏侵害説を採用しているのではないだろうか？
685:氏名黙秘
10/08/22 14:56:33
>>684
ふーん
686:氏名黙秘
10/08/22 15:15:59
松宮は京大を卒業してから立命館に行った人だからな～
山中とはちょっと色合いが違うんじゃないか
687:氏名黙秘
10/08/22 15:20:22
>>684
前田が結果無価値論をとりながら、なぜ具体的符合説ではなく法定的符合説を
とるのかについても「考察」してくれないか。
688:氏名黙秘
10/08/22 15:28:03
>>687
同じことを中山御大もいってたな。
俺も是非知りたい。
しっかり「考察」してくれよ。>>684
689:氏名黙秘
10/08/22 15:31:42
>>686
山中も院は京大だよ。
690:氏名黙秘
10/08/22 15:32:34
違法性阻却事由の錯誤で消極的構成要件要素の理論によれば構成要件的故意が阻却される
といいますが、過失犯は成立するのでしょうか。
「本書は・・違法性阻却事由の錯誤があるときは過失犯しか認められないとする
ものである」と井田総論３７５頁にあります。
691:氏名黙秘
10/08/22 15:52:55
オレのパソコン変換
共犯論→今日反論
未遂犯→ミス違反
692:氏名黙秘
10/08/22 15:54:48
>>687
>>688
あんまりいじめるなよＷ
693:氏名黙秘
10/08/22 15:54:51
>>687
結果無価値・行為無価値と、具体的符合説・法定的符合説って、関係あるの？
694:氏名黙秘
10/08/22 16:09:30
中山研一のブログにいっつもコメントしてる澤中研一って誰？
中山の第２の人格なの？
695:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/22 16:13:02
>>693
学説の分布がそうなってるだけで、結果無価値論なら具体的符合説をとらなけ
ればならないと論証した人はいない。
696:氏名黙秘
10/08/22 16:15:14
>>695
元ヴェテ院生参上様
>>690
について教えてくださるようおねがいします
697:６９０
10/08/22 17:49:02
違法性阻却事由が行為規範を設定しているとすれば、違法性阻却事由
について不注意で実現しそこなった場合には過失犯の構成要件該当性を
充足する。したがって違法性阻却事由の錯誤のばあいで消極的構成要件
要素の理論によれば構成要件的故意が阻却されるが、過失犯が成立する
可能性がある。だが、それはブーメラン現象に対する批判は同じくあて
はまらないのでしょうか・・。
698:氏名黙秘
10/08/22 17:52:30
>>695
行為無価値一元論からは符合は問題とならないと論証した人はいるよね。
（シュトラーテンベルト、鈴木左斗志）
699:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/22 17:53:39
>>696（>>690）
井田説の場合、違法性阻却事由の錯誤は、二重の意味で故意が阻却され過失犯
が成立する。
一つは、消極的構成要件要素の理論。違法性阻却事由は消極的な構成要件で
あるから、それを誤認している以上、すでに構成要件的故意が阻却され、過失
犯のみ成立する。
二つは、目的的行為論の帰結としての（制限）責任説。犯罪事実を認識しても
それに伴う違法性の意識の喚起可能性がない以上、責任形式としての故意が
阻却され、過失犯のみ成立する。
なお、厳格責任説をとる場合は、故意を阻却せず犯罪が成立するか、違法性の
意識がないとして超法規的に責任が阻却されるかのどちらかで、過失犯が成立
することはない。
こんなんでよろしいか？
700:６９０
10/08/22 17:55:22
>>699様
ありがとうございました。大変すっきりいたしました！！さすがですね。
701:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/22 18:26:25
>>699の７行目「責任形式としての」を削除。
702:氏名黙秘
10/08/22 18:42:46
>>699の理由付けはおそらく井田本人も気づいていないＷ
703:氏名黙秘
10/08/22 20:17:58
>>702
気づいてないというか
>責任形式としての故意が阻却され、
ただの間違いだろ。
704:氏名黙秘
10/08/22 20:30:05
>犯罪事実を認識しても
そもそもここが違うのか。
705:氏名黙秘
10/08/22 20:49:05
べテさんは院生なんかやめて予備校の講師になればいいのに。
706:氏名黙秘
10/08/23 02:05:24
>>700おい
>>701の間違いは重大だろ
この訂正の前になんですっきりできるんだ
井田は責任故意を認めてないでしょ
707:氏名黙秘
10/08/23 05:58:25
>>706
いちいち難癖つけるなよ、お前
わざわざ質問したから礼をしただけだろうが。
お前、日常生活でも難癖つけて喜んでるタイプか？？
708:氏名黙秘
10/08/23 06:10:49
すっきりしました
さすがですね(笑)
709:氏名黙秘
10/08/23 19:44:35
今日は昨日までとうって変わって静かだね。
みんなどうしたの？
勉強してるの？
710:氏名黙秘
10/08/23 19:48:31
>>707と>>708は早起き組、それとも徹夜組？
うちの教授が「健康的な生活も受験資格のうちの１つだ」と言ってたよ。
711:氏名黙秘
10/08/23 19:55:08
>>661
ホント。
『理論刑法学の最前線』（山口＝井田=佐伯：２００１年）以来
立場の相違を超えて大の仲良し。
712:氏名黙秘
10/08/23 19:59:47
友人が「やっぱり客観的目的的行為論だな」と言って
「知らない」というのも癪なので「オレもそう思う」と答えたが
誰か教えて。
713:氏名黙秘
10/08/23 20:01:52
>>712
その友人がこのスレを見ている危険性は考慮しなくていいのかｗ
714:氏名黙秘
10/08/23 20:32:37
>>712
社会的行為論の一種。マイホーファーが提唱した。
行為とは、客観的に予見可能な社会的結果へと方向づけられらた客観的に支配
可能な態度であるとし、客観的支配可能ということで「不作為」、客観的に予見
可能ということで「過失」を取り込むもので、目的的行為論を出発点としながら、
これを社会的な意味で客観化して、いわゆる統一機能を果たすとする。
715:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/23 20:39:07
>>712
>>714
客観的目的的行為論は、団藤が社会的行為概念の一種として分類して以来、
わが国では社会的行為論の亜種として理解されるようになった。
普通の基本書には載ってない。載ってるのは内田文昭くらい。
レヴィジオンⅢ５頁（浅田）参照。
716:氏名黙秘
10/08/23 21:00:06
２年前に基本書を大谷から井田に乗り換えたのだが、今改めて大谷を読むと
井田の扱いに困っているようだな。
目的的行為論の項ではさすがに井田の名が挙がっているが、消極的構成要件
要素の理論では、中の名を挙げるだけで井田の名は挙がっていないｗ
717:氏名黙秘
10/08/23 21:09:04
>>714
どうやら第二の元ヴェテ志願兵が出現したようだな。
718:氏名黙秘
10/08/23 21:14:10
>>717
>>715で本物の元べテに軽くあしらわれているのが笑えるというか哀しいｗ
719:氏名黙秘
10/08/24 03:19:10
どのへんで
元ヴェテが>>714を軽くあしらっているんだ？
720:氏名黙秘
10/08/24 07:55:51
>>715は最初>712に答えるつもりはなかった（あるいは>>714に遅れをとった）
そこで>>715は>>714が刑法学辞典か何かで調べた結果を内容のみ書き込んで
いる点を捉えて、歴史的経緯や日本の学界の事情を書き込んだ。
つまり「オレは客観的目的的行為論の定義だけでなく、歴史的経緯や学界の
実情についても知ってるぞ」と上から目線で、>>714を意識して>>715を書き
込んだという訳。
721:氏名黙秘
10/08/24 08:07:13
つまらん。
行為論なんかどうでもいいよ。
もっと試験に直結する話に切り替えてよ。
722:氏名黙秘
10/08/24 16:36:43
じゃあまずは司法試験における行為論の重要性の有無・程度について検討してみる？
723:氏名黙秘
10/08/24 20:05:33
>>715
>レヴィジオンⅢ５頁（浅田）参照。
レヴィジオンⅢは巷間名著だといわれているが、特に松宮発言については
要注意だ。
前田・佐伯・曽根は構成要件的故意という概念を使っていないとか、同じく
構成要件のところで「西原先生はヴェルツェルですね」といった明らかな
誤謬があるし、中山と浅田が構成要件・違法性の議論をしているときに
「いや、共犯論ではこうなる」とか「錯誤論ではこういう問題が生じる」
とか発言して無用な混乱を生じさせている。
たしかに、レヴィジオンⅠ（共犯論）は名著だったけどな。
724:平野に帰れ！－エッセンス平野総論①法益保護の原則
10/08/24 22:17:54
わが国で、現在、最も有力な平野シューレ（山口・西田・前田・佐伯・町野・林幹人）を理解するためには、
原点（原典）に帰って、平野の『刑法総論Ⅰ、Ⅱ」を読む必要がある、しかし、物理的な制約により原典を
読めないというロー生も多いだろう。本稿は、そのようなロー生のために、平野説をコンパクトに、しかも
原典にできるだけ忠実に再現するものである。
【刑法と倫理】
法と倫理の関係如何は、法哲学の重要問題の一つである。
刑法学では、この問題は、刑法は、社会倫理を維持するためのものであるのか、それとも、法益の保護を任務
とするものであるのか、という形で提起される。
Welzelは「刑法の任務は、基本的な社会倫理的な心情（行為）価値の保護にある」とした。これに対して、
刑法改正代案を作成した若い教授たちは「刑法は、法益の保護に奉仕するものである」として「刑法の倫理化」
に反対した。
わが国で、団藤が「社会生活に必要とされる最小限度の道徳規範は、法によってこれを強行することを要する。
その限度において、道徳規範は法規範に帰化することになる」とするのは、Welzelに近い考え方である。
刑罰は、必ずしも常に社会倫理を維持するための適切な手段ではない。とくに現在の社会では、何が倫理的に
正しいかは、しばしば相対的である。違った価値観自体に対しては、社会は寛容でなければならない。法は
ただ、違った価値観を持つ人の共存を保障すればいいのである。
国家的同義（小野）や社会倫理（団藤）の維持を刑法の任務とすることは、刑法に対する過大な要求である
だけでなく、自己の価値観を、法の名のもとに他人に強制することにもなりかねない。
725:氏名黙秘
10/08/24 23:13:14
>>723
>たしかに、レヴィジオンⅠ（共犯論）は名著だったけどな。
レヴィジオンⅡはどうなの？
726:：平野に帰れ！－エッセンス平野総論①法益保護の原則（２）
10/08/24 23:47:11
【結果無価値と行為無価値、客観的違法と主観的違法】
Welzelはいう。「違法は、行為者による結果惹起（法益侵害）につきるものではない。行為はある特定
の人のワザとしてのみ違法である。①客観的な行為にどのような目的を与えたか、②どういう態度から
客観的な行為をしたか、③その際、彼はどういう義務を負っていたか、これらのすべてが、たまたま
おこった法益侵害とともに、行為の違法性を決定する。違法は常に一定の行為者に関係した行為に対する
否定的評価である。違法は、行為者に関係した人的な行為無価値である」
現在、客観的違法論を採る人も、評価規範は、行為の客観的要素だけでなく、主観的要素にも向けられる
として（大塚・大谷）、故意・過失も違法判断の対象とし、結局、一般人を標準として、「誰でもそういう
場合はそういう行為をするであろう」という場合は違法でないとし、一般人ならばそういう行為をしないで
あろうという場合に、当該個人の特殊な事由によってその行為に出た場合に、その者の責任が問題になる、
とする。
すなわち、この場合の客観的・主観的というのは、一般人を標準とするのか、本人を標準とするのか、という
「判断規準」の客観性・主観性にすぎない。それが「行為無価値論」である。その「主観的違法論」との違い
は紙一重にすぎない。
しかし、法は、個人の生活利益を保護するために存在するのであって、個人に礼儀正しい「立居振舞い」を
教えるために存在するのではない。
したがって、法は法益に対する「侵害またはその危険」が発生したときはじめて干渉することができるし、
またそのような侵害が発生しないように干渉するのである。
727:氏名黙秘
10/08/24 23:53:31
>>725
レヴィジオンⅡ（未遂犯論・不能犯論・罪数論）は、はっきりいって駄作。
たしか、完璧な防弾ガラスに囲まれた人を射殺しようとする者は、不能犯か
どうかという議論を延々としていた。
728:平野に帰れ！－エッセンス平野総論②犯罪論の体系
10/08/25 00:41:04
犯罪論の体系は、裁判官の思考を整理し、その判断を統制するための手段として存在する。
【構成要件】
ドイツでは、ガルラスは、違法構成要件と責任構成要件（故意・過失）とを併せて構成要件だとしている。
（わが国では西田。なお山中）
団藤は、故意・過失も違法要素だとする。その点ではWelzelと同じである。しかし、故意・過失は同時に
責任要素でもあるとする。そして、構成要件は、小野と同じように、違法・有責な行為の類型だとする。
しかし、同じ要素が違法要素でもあり、責任要素でもあるとするのは、疑問である。それだけでなく、
責任は、違法を前提とするものであり、違法でなければ責任を論ずる必要はない。
このような故意・過失を含む構成要件は刑事訴訟法３３５条の「罪となるべき事実」と同じ内容をもつ。
これを構成要件と呼ぶことは、もちろん自由である。しかし、このような「構成要件」は、もはや犯罪
成立の一要素という意味は失っている。したがって、もはや特別構成要件ではなく、一般構成要件である。
このようなものは、ベーリング以来、「犯罪類型」と呼ばれ、「構成要件」とは区別されてきた。ここに
至ると、構成要件の理論は崩壊したとさえいってよい。
それだけではなく、このような構成要件論をとると、故意・過失という主観的要素がはじめから考慮に入れ
られるために、「全体的考察」に陥り、罪刑法定主義的機能は最小となる。また、故意自体が構成要件に
属するとなると、構成要件は故意の認識の対象ではなくなるから、構成要件が故意を規制する機能も失われる。
殺人・傷害致死・過失致死は、「犯罪類型」としては異なるが、「構成要件」は同じだといえる。
（このような考え方を継承しているのは山口のみ）
729:平野に帰れ！－エッセンス平野総論③主観的違法要素
10/08/25 01:22:30
法益侵害の危険性の判断は、客観的な可能性の判断であるから、当然、客観的要素にもとづいて判断されるのが通常である。
しかし、行為者の持つ主観的な要素が、行為の客観的危険性、いいかえると、行為の法益侵害性に影響を及ぼす場合がある。
ドイツでは、とくにメツガーによって体系的に展開され、わが国では佐伯によって発展させられた。
もっとも、主観的違法要素というものがありうるとしても、それは決して好ましいものではない。できることなら、このよう
な主観的違法要素にたよらず、客観的要素だけで処罰に値する行為の範囲を画するのが、立法論としてもまた解釈論としても
望ましい。
【目的犯】
たとえば、通貨偽造の場合、「行使の目的」が主観的違法要素であることは否定できないように思われる。通貨に似たものを
作るという客観的な行為自体は、違法とも適法ともいえない。もし、学校の教材にするためであるならば、何ら法益侵害の危険
はなく、適法なものだからである。「行使の目的」があることによってはじめて、偽造行為に法益侵害の危険性が生まれる。
主観的違法要素を否定する人たち（中山・内藤）は、教材にする場合と行使する場合とでは、客観的な偽造行為の態様自体に
違いがあるとし、「行使の目的」はその客観的な違いを認定するための証拠にすぎないとするのであるが、客観的要素だけで
流通におかれる危険のある偽造とそうでな偽造とを識別することは難しい。
730:平野に帰れ！－エッセンス平野総論④相当因果関係
10/08/25 02:06:12
刑法における因果関係とは、自然科学的な原因・結果という関係の存否の問題ではなく、その結果について行為者を
既遂として処罰することが適当か、という問題である。それは、構成要件該当性の問題であり、因果関係の刑法的
重要さ（Relevans）の問題である。
刑法は、条件説論者が考えるように、犯罪の条件のすべてを防圧しなければならないものであろうか？そのなかで
結果を発生させることが相当なものだけを処罰すればいいのではないか？そこに刑罰の限界、刑法の謙抑性がある
のではないか？これが相当因果関係説の実質的な論理である。
現在は折衷説が有力である。
たとえば、被害者の脳に病的な変化があるとか、被害者が血友病で一度出血したらとまらないとかいう事実は、
一般人には認識できないだろう。したがって、このことを知らないでその者を傷つけたときは、その者が死んだ
としても因果関係はない。しかし犯人がこのことを知っていて、これを「利用」したときは、因果関係があると
する。
しかし、こうなると、もはや構成要件的（定型的）因果関係とも、さらにはまた「因果関係」ともいいにくくなる
のではなかろうか？
因果関係は、客観的なものでなければならない。
因果関係が行為と結果との間の「帰責関係」であるとしても、それは客観的帰責であって主観的帰責ではないはず
である。
知らなかったから因果関係がないというのは、「目をつぶれば世界はなくなる」というのに似ている。
731:氏名黙秘
10/08/25 02:13:52
>>730
疲れない？ｗ
732:平野に帰れ！－エッセンス平野総論 ⑤故意
10/08/25 03:07:08
【故意】
故意は、過失と並んで責任要素の一種である。故意は重い責任形式であり、過失は軽い責任形式である。
ただし、故意・過失があっても、なおその犯罪事実を帰責できない場合がある。①違法性の意識の可能性がない場合、
②期待可能性がない場合、③責任能力がない場合が、それである。
【認識すべき事実】
①まず、「構成要件に該当する事実」については、全面的にその認識が必要である（ドイツ刑法１６条参照）
②主観的違法要素についての認識は必要でない。主観的要素をさらに認識するということは考えられないからである。
③客観的事実のうち、認識を必要としないものは、客観的処罰条件と呼ばれる。
④結果的加重犯の重い結果については、認識を必要としない。
⑤違法性阻却事由については争いがあるが、認識を必要とすべきである。すなわち、誤って違法性阻却事由が存在する
と誤想したときは、故意は阻却される。
【規範的要素の認識】
故意があるというためには、規範的要素の認識も必要である。ただ、事実的な要素と違い、規範的要素についてはその
厳密な認識は期待できないことが多い。したがって、いわばこの専門家的判断に相当する「しろうと的な判断」があれば
よい。メツガーが「平行的評価」（Pararellwertung）があればよいというのは、このような意味である。
733:氏名黙秘
10/08/25 03:15:54
相当な基地外が出現したなｗ
734:氏名黙秘
10/08/25 03:19:29
たしかに相当イカレテルけど、要約は上手いよ。
735:平野に帰れ！－エッセンス平野総論 ⑥事実の錯誤
10/08/25 04:18:40
法定的符合説は、「およそ人」を殺そうと思って「およそ人」を殺したのであるから、客体の錯誤の場合も方法の錯誤
の場合も、殺人既遂罪の成立を認める。たしかに、責任の面と違法の面とが「人を殺す」という点で一致するならば、
その限度で既遂の責任を問うても差し支えないようにも考えられる。
しかし、故意というのは、一定の客体に対して自己を実現してゆく意思なのであって、主観面と客観面とが構成要件と
いう抽象的な「指導形象」で一致するというだけで既遂の責任を認めていいかは、なお疑問がある。
法定的符合説の欠陥は、もっと実際的な点にもある。方法の錯誤の場合、すなわちＡを狙って撃ったところ、そばに
いたＢに当たった場合、法定的符合説によれば、Ｂに対する既遂が成立することは問題がないが、Ａに対する未遂が
成立するかどうかは、論者の間でも一致していない。
判例は、Ａに対する未遂の成立を認めない。ところがＡにもＢにも当たってともに死んだときは、ＡＢ両者に対する
２個の殺人罪を認める。これは一貫していない。この場合２個の殺人罪を認めるならば、Ａが死ななかった場合でも
Ａに対する未遂の成立を認めるべきであろう。
そこで学説は、多く、Ａに対する未遂も認める。しかし、殺人の故意は「およそ」人を殺す意思ではなく、「１人の」
人を殺す意思なのであるから、１個の故意しかないのに、殺人既遂と殺人未遂の２罪を認めるは不当である。そうだと
するとＡに対する未遂とＢに対する過失致死を認めるほかない。
736:平野に帰れ！－エッセンス平野総論 ⑦正当防衛と緊急避難（１）
10/08/25 05:35:24
【正当防衛と緊急避難】
個人が自らその権利の侵害に対して闘うのは、権利であるだけでなく義務でさえある、というのが個人主義の基本思想である。
その結果、不正な侵害者の法益は、正当な被侵害法益の防衛に必要な限度では、その法益性が否定される。正当防衛で法益の
均衡が要求されないのはそのためである。
これに対して、緊急避難では、２つの正当な法益が衝突し、いずれかが失われざるをえない状況にある。この場合には、少し
でも大きい方を維持するために、小さい方を犠牲にするほかない。
もっとも、正当防衛の場合、自己の犠牲を護るためにやむをえないのであれば、いかに侵害者を傷つけてもよいというのは、
あまりにも個人主義的な正義である。その侵害のすべてに対して仮借のない防衛を許すと、かえって社会生活に支障を生ずる。
そこで正当防衛は、防衛のために必要（erforderlich）なだけではなく、相当（angemessen)であることも要件とされ、両法益
の間にある程度の均衡が必要だとされるようになる。
他方、緊急避難の場合画犯罪の成立を阻却する理由は、そのような緊急の事態のもとでの行為は、その時の精神状態からみて
これを非難することができないからだということになるであろう。
【不正の侵害と危難】
正当防衛は「不正」の侵害であれば認められるのであり、侵害者に責任がない場合でもよい。たとえば①責任無能力者の侵害、
②無過失の侵害に対しても、正当防衛は認められる。
ところが、わが国には、客観的違法論をとりながら、かなり主観的違法論に近い見解をとる人（団藤）もある。
「不正の侵害」とは侵害「行為」に限るとする考え方である。しかもその行為とは「人格の主体的現実化」だというのである。
そうなると、睡眠中の行動や責任無能力者の行動に対しては、正当防衛が許されなくなる。しかし、目的的行為論をとる
ヴェルツェルでさえ、侵害は行為（Handlung）に限らず、行動（Verhalten）であればよいとしていることに注意する必要がある。
737:氏名黙秘
10/08/25 09:41:48
>>735
下から３行目のしかし以降をまるで真理のように書いているが
それはあくまで君の意見だろ
738:氏名黙秘
10/08/25 09:48:02
>>737
「君の意見」っていうか、具体的法定符合説論者からよくある批判じゃね。
平野に書いてあっても不思議じゃないから、要約なんだろ。
あと真理とか求めだすと一生かかっても決着つかないだろ。
739:氏名黙秘
10/08/25 16:27:18
規制解除ｋｔｋｒ
740:氏名黙秘
10/08/25 19:23:55
>>737
>>724ではっきりと平野の要約だと書いてあるだろ
どういう読み方してるんだ？
逆に>>735の下から３行目が気にくわないのであれば
レスすればよいだけの話だ。
741:氏名黙秘
10/08/25 20:00:12
「平野に帰れ！」続行希望
742:平野に帰れ！－エッセンス平野総論 ⑦正当防衛と緊急避難（２）
10/08/25 21:14:34
【「急迫」の侵害と「現在」の危難】
最高裁判所は、相手の侵害が「ある程度予想されていたものであったとしても、そのことからただちに右侵害が、
急迫性を失うものと解すべきではない」ことを確認した（昭和４６年１１月１６日）
では、どのような場合に急迫性を失うものであろうか？
急迫性が否定されるのは、おそらく、相手を挑発する行為あるいは攻撃を予想しながら相手に近づく行為が、相手
の攻撃を利用してこれを傷つけようとしたとみられる場合に限られるであろう。
いわゆる「原因において違法な行為」の法理である。
【やむを得ないでした行為】
わが国の判例は、従来、他によりよい防衛方法があれば、ただちに、正当防衛を否定して過剰防衛とし、いわば、
過剰防衛に逃避する傾向がないではなかった。
この傾向に反省を促すかのように、昭和４４年１２月４日は「やむを得ない」とは、「反撃行為が・・・必要最小
限度のものであること、すなわち・・・防衛手段として相当性を有することを意味する」とした。
【防衛・避難の意思】
正当防衛に防衛意思が必要か、緊急避難に避難意思が必要か、という問題は、違法性を客観的に考えるか、主観的に
考えるか、という考え方の違いの、いわば「試金石」である。
もっとも、この場合「意思」という語は二義に解されていることに注意しなければならない。一つは、防衛・避難の
動機ないし意図であり、いま一つは、防衛・意思の認識である。判例は「かねてから被告人が（相手方に対し）憎悪
の念をもち、攻撃を受けたのに乗じ積極的な加害行為に出たなどの特別の事情が認められないかぎり、被告人の防衛
行為は防衛の意思をもってなされたものと認めるを相当」であるとした（昭和４６年１１月１６日）
学説にも防衛の意思が必要だとしながら、その意思は「瞬間的なものであれば足りる」としているものもある。この
意味での「防衛意思」は、もはや学説でも判例でも、ことばの上だけで要求されているといってよい。
743:氏名黙秘
10/08/25 21:16:38
平野って団藤への嫌がらせのために研究してたんでしょ？
犯人隠匿のとことか
744:氏名黙秘
10/08/25 21:30:00
>>742
下から５行の判例・学説は防衛の意思を「動機ないし意図」とすることを
否定する趣旨だろう。
平野は「防衛の認識」はどういう理屈で否定しているのか？
745:氏名黙秘
10/08/25 23:12:48
>>740
平野の意見だってのはわかっていたが
下から３行が気に入らなかった
746:氏名黙秘
10/08/26 03:40:15
ここのところ、ベテ院生が司法試験と全く関係ないことを書くオナニースレ
だったから、久々に司法試験板らしい書き込みが来たってところだな。
あと、ベテ院生は、今現在読んでいるドイツ語文献がたったの1つなの？マジか？
なんともまあ、「底辺」と言うのはやめといてやるけど、「平凡」な院生さんなんだねえ。
もうこのへんで足洗って勉強しなさいね。
747:氏名黙秘
10/08/26 09:44:26
>>746
なんでそんなに偉そうなの？
748:氏名黙秘
10/08/26 17:55:56
>>747
実生活で嫌なことでもあったんじゃないの
749:氏名黙秘
10/08/26 19:38:47
>>745
「気に入らなかった」のなら、君の「意見」を書き込んでよ。
750:氏名黙秘
10/08/26 19:42:47
>>746
オレは「平野に帰れ！・・・」は実はヴェテの作品ではないかと疑ってるんだけど。
穿ち過ぎか？
751:氏名黙秘
10/08/26 19:59:10
平野とかどうでもいいよ
団藤に帰れ！とか井田がわかる！とかにしてよ
752:742
10/08/26 20:02:02
>>744
失敬しました。スペースの関係で重要な箇所をスルーしてしまいました。
ご指摘の箇所は次のとおりです。
わが国では、防衛の事実の「認識」という意味での防衛意思は必要だとする
見解が有力である.
したがって、急迫不正の侵害があるのに、それを知らずに侵害者を攻撃した
ときは、たとえそれが客観的には防衛になっている場合でも、正当防衛には
ならず、故意の既遂犯が成立することになる。
しかし、違法かどうかは客観的に決まるもので、行為者がそれを認識していた
かどうかとは別個の問題であるはずである。
右の場合、「違法な結果」は発生していないのであるから、行為者が違法な
結果を発生させようと思ったとしても、せいぜい（状況によって）未遂の
成立を認め得るだけだと思われる。
なお、防衛の意思が必要だとすると、過失犯については正当防衛による違法
阻却は認められないことになるであろう。しかし、この結論は妥当とは思わ
れない。
753:平野に帰れ！－エッセンス平野総論 ⑧被害者の同意
10/08/26 21:02:30
【傷害と同意】
現行法は、自傷行為は処罰しない。自傷行為の教唆・幇助も処罰しない。自傷
行為は違法ではないということであろう。
では、「同意傷害」はどうか？現行法には、同意殺に対応した同意傷害という
減軽規定はない。したがって、傷害罪として処罰するか、処罰しないかのいずれかしかない。
ドイツでは、同意は、原則として傷害罪の違法性を阻却するとされている。
ただ、例外として「善良の風俗」に反するときは違法性を阻却しないとされる。
判例によれば、たとえば、サディズムによる場合は、違法だとされている。
しかし、「善良の風俗」とは何か、その内容は極めて不明確である。ヴェルツェルも
指摘するように、それは罪刑法定主義上疑問があるだけでなく、心情刑法に陥る危険性が大きい。
代案は、同意があれば傷害は違法でない旨を明記した。アメリカの模範刑法典は、
「重大な傷害」についてのみ、同意があっても違法だとしている。
わが国でも、ドイツのように「善良な風俗」に反する場合だけは違法だとする
見解が有力に主張されている。たとえば、やくざが指をつめるのに、医者に
頼んで切ってもらった場合などは、違法だというのである。しかし、「やくざ
だから」というのは、あまりにも情緒的な基準ではなかろうか。
代案のように、同意があればすべて違法でないと考えることも、現行法のもと
では不可能ではない。しかし、一挙にそこまでゆくことが妥当でないとすれば
アメリカの模範刑法典のように、傷害の重大性で区別するほかない。
もっとも、「重大」かどうかの基準は、なお不明確であるとすれば、「死の危険」
があるかどうかで区別するのも、一つの考え方である。
754:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/08/26 21:08:06
>>750
オイラじゃないよｗ
オイラは夜更かし・徹夜はしない。
もっとも、ヴェテ時代は、オイラも平野はカバーが擦り切れるまで読んだけど。
755:氏名黙秘
10/08/26 21:16:41
>>751
君は「団藤説は平野を読むことによってはじめて理解できる」という常識を
知らないのか？
756:氏名黙秘
10/08/26 21:20:59
>>751
分かりました。「団藤に帰れ！」は私が引き受けましょう。
「平野に帰れ！」が終了次第、開始します。
757:平野に帰れ！－エッセンス平野総論⑨違法（性）の意識の可能性（１）
10/08/27 02:30:17
【違法の意識】
従来、諸外国ではおむね、犯罪の成立には、違法の意識はもちろん、違法の意識の可能性も必要でないとされてきた。
「法の不知は恕せず」という法格言は、このことを端的に現している。
わが国の判例は、現在でもおおむね同じ態度をとっている。
しかし、このような態度に対しては、次のような疑問が投げかけられている。
①責任が非難であり、あるいは責任があるとば非難可能だとするならば、単に事実を認識し、あるいはその認識が可能
であっただけでは足りないのではないか？
②違法だと思ったにもかかわらず、その規範意識の抵抗を破ってあえて犯行に出たとき、初めて故意犯として非難する
ことができるのではないか？
③犯罪事実の認識も、それ自体に意味があるのではなく、犯罪事実を認識すれば通常それが違法であることを認識
するであろうという意味で、故意の要件とされるにすぎないのではないか？
④また過失も、注意すれば違法ということに気がついたであろうにもかかわらず、気がつかずにその行為に出たから
こそ、これを非難できるのではないか？
この議論は、たしかに一応説得的である。しかし、はたして理論的に妥当であろうか？また実際上このような立場を
貫くことができるであろうか。主として問題となるのは、①常習犯、②確信犯、③行政犯などの場合である。
①常習犯人は、その行為が違法だと意識しないで犯行を繰り返すものであるから、違法の意識が必要だとすると、
常習犯人を処罰することができなくなる、という人もいる（団藤）
しかし、何度も刑務所に入ったことのある常習犯人が、窃盗が違法かどうか知らないということはありえないで
あろう。ただ、常習犯人は規範意識が麻痺し、犯行に際して規範意識の抵抗を感じないことが多い、ということがあるであろう。
②確信犯となると、もっと上の行動モデルからはずれる。確信犯人は自分の行為が正しいと思って行動するから
である。だから、規範意識の抵抗を押し切って犯行に出たことが必要だとすると、これを処罰あすることはでき
なくなる。そこで「確信犯人もその行為が現行法秩序に反することは意識しているから、違法の意識はある」
として、故意を認めようとすることになる。
③
758:平野に帰れ！－エッセンス平野総論⑨違法（性）の意識の可能性（２）
10/08/27 03:33:36
>>757③行政犯は煩雑なので省略します。
【故意説と責任説】
「故意」というのは「知っていながら」ということである。したがって、違法の意識が必要だとする場合には、これを
故意の要素とするのに支障はない。違法の意識を必要とする見解が「故意説」と呼ばれるのもそのためである。
これに反し、違法であることを知らなくても、その可能性があれば「故意」があるというには、ことばの上で無理がある。
（団藤）
そこで、違法の意識の可能性で足りるという見解をとる人は、故意は犯罪事実の認識だけをいうものだとし、違法の意識
の可能性は、これと別個の責任要素だとする。故意は違法要素だとする目的的行為論によれば、故意と違法の意識の可能性
は別個のものであり、違法の意識の可能性の方だけが責任要素なのであるから、右のことは当然である。
しかし、故意が責任要素だとする見解をとる場合でも、違法の意識の可能性は、これと別個の責任要素だとすることは可能
である。しかも、この違法の意識の可能性は、過失犯についても必要とされる責任要素であるから、違法の意識の可能性は
故意犯と過失犯に共通の独立した責任要素だということになる。このような見解は「責任説」と呼ばれる。
【法規上の根拠】
刑法３８条３項は、「法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない」
と規定している。この規定が違法の意識がなくとも少なくとも故意の責任を問うことができるという意味だとすると、違法
の意識の可能性が必要だとする説（故意説）は成立の余地がなくなってしまう。
そこで、違法の意識が必要だとする人（団藤）は、右の「法律」とは法｛Recht）ではなく、「法規」（Gesetz)だとする。
しかし、条文を知っていなければならないとすれば、法律を勉強した人だけが処罰されることになるのであって。このような
ことを法がことさらに規定しているとするのは、むしろおかしなことである。
759:氏名黙秘
10/08/27 16:24:45
大学の先生が駄目な答案の例として「戦前の教科書みたいな」って言ってたんだけど戦前の教科書ってどこで読めるの？
760:平野に帰れ！－エッセンス平野総論⑩原因において自由な行為
10/08/27 20:24:19
第１の問題は、原因行為を未遂犯成立の要件である「実行行為」である場合に限るべきか、
それとも、原因行為自体は「実行行為」である必要はないのか、いいかえると、「実行行為
と責任能力との同時存在」が必要であるかどうか、である。
第２の問題は、結果行為が限定責任能力の状態で行われた場合にも原因において自由な行為
の法理が適用され得るかである。
結論を先にいえば、実行行為について客観説をとる場合には、原因行為と責任能力との同時
存在は必要であるが、その原因行為は必ずしも未遂犯成立の要件である実行行為である必要
はなく、したがって、「実行行為」と責任能力の同時存在は必ずしも必要ではない。
また、限定責任能力の状態であっても、原因において自由な行為の法理を適用し得る。
原因において自由な行為は、しばしば間接正犯のアナロジーで論じられている。しかし、
間接正犯と原因において自由な行為との間には、利用される者が他人であるか自分であるか
の違いに由来する実質的な差異がある。原因において自由な行為は、概ね次の２つの形態をとる。
第１の形態は、原因行為者の意思といわば「不連続」的に結果行為の意思が生じる場合である。
たとえば、飲酒・酩酊すれば、酩酊状態が原因となって殺傷の意思が生じる場合である。この場合、
原因行為者は、自ら殺傷行為をはじめからする意思を持っているわけではない。判例が、このような
形態の行為を過失犯として処罰することは認めているが、故意犯を認めたのは稀であるのも、そのためである。
第２の形態は、意思が「連続」している場合、すなわちはじめから殺傷の行為をする故意がある場合である。
このように、責任能力の状態での犯意がそのまま実現されたときは、実行行為のときに責任能力がなくとも、
発生した結果について責任を問うことができる。
761:氏名黙秘
10/08/27 20:34:40
>>759
牧野英一・日本刑法上巻（重訂版・１９３７）
宮本英脩・刑法学粋（１９３１）
刑法大綱（１９３５）
泉二新熊・日本刑法総論上巻（１９３９）
762:氏名黙秘
10/08/27 22:39:20
背信的悪意者排除の提唱者って牧野英一だったのか
超ビックリ
763:氏名黙秘
10/08/28 00:28:32
民法って刑法の行為無価値と相性がいいよね
764:氏名黙秘
10/08/28 09:54:56
牧野は刑法も民法も研究対象にしてたとかなんとか。
765:氏名黙秘
10/08/28 09:58:12
なにそれカッコイイ
766:氏名黙秘
10/08/28 10:42:21
松宮は日本民法のみならず、ドイツ民法も詳しいぞ。
767:氏名黙秘
10/08/28 10:50:31
>>766
そう。レヴィジオンⅢの緊急避難のところで、ドイツ民法についての知識を
思いっきりひけらかして、浅田を言い負かしているな。
768:氏名黙秘
10/08/28 10:56:21
「平野に帰れ」の続き、まだー？
769:氏名黙秘
10/08/28 10:58:58
よくこのスレで、レヴィジオンⅢが登場しますが、受験生にとっても
必読文献なのでしょうか？
770:平野に帰れ！－エッセンス平野総論 ⑪未遂犯
10/08/28 12:12:25
（⑩の補足。この「連続型」「非連続型」という分類は、山口が継承したが、同・２版では姿を消している）
【未遂犯の問題点】
この問題は、さかのぼると、「未遂の処罰根拠いかん」という問題点とも関連している。一つの考え方は、未遂
の処罰は「危険な意思」を処罰するものだとする。これを主観説という。これに対して、客観説は、結果発生の
「客観的な危険」が発生したことが未遂の処罰根拠だとする。この見解でも、犯意は未遂犯の正否の判断に際して
考慮に入れられる。しかし、この場合は、犯意は、行為の客観的危険性の有無を左右する一つの要素として考慮
されるのにすぎなない。
【実行の着手】
客観説のなかには、形式的客観説と呼ばれるものと、実質的客観説と呼ばれるものがある。
形式的客観説は、構成要件に該当する行為の一部が行われたことが必要であり、かつそれで足りるとする。しかし、
実際的にみると、この形式的客観説ないし定型説によると、多くの場合、実行の着手の時期が遅くなりすぎる嫌い
がある、そこで、定型説論者も「それ自体が構成要件的特徴を示さなくても、全体としてみて定型的に構成要件
の内容をなすと解される行為」であればよいとし、これを「拡張的構成要件」と呼ぶのである(団藤）
しかし、定型を拡張してもなお同じ定型だというのでは、定型の限定的意味はなくなってしまうし、なぜ定型性の
ないものが「全体として見る」と定型性を持つようになるのかも、明らかでない。ここでは、定型説（形式的客観説）
は実質上放棄されているといってよい。
未遂犯を処罰するのは、その行為が結果発生の具体的危険性を持っているからである。この危険性とは、行為者の
性格の（主観的な）危険性ではなく、行為の持つ法益侵害の客観的な危険性である。未遂犯は抽象的危険犯ではなく、
具体的危険犯である。その危険が、切迫したものであるところに、未遂が予備から区別される実質的な理由がある。
このような内容を持つ実質的客観説と呼ばれる考え方が基本的には妥当だといわなければならない。
771:平野に帰れ！－エッセンス平野総論 ⑪未遂犯(２）
10/08/28 12:55:18
【実行の着手】（続き）
もっとも、切迫した危険といっても、その程度にはかなりの幅がありうる。
したがって、これを明確にするためには、形式的ないし時間的な限定が必要で
ある。しかし、それは必ずしも構成要件的特徴を持つ行為そのものである必要
はない。わが国の判例が「構成要件に該当する行為またはこれに接着した行為」
であることを要件としているのは、この意味で妥当である。
【行為者の主観の考慮】
ところで、この行為の危険性の判断にあたって、行為者の主観をどの程度考慮
に入れるべきであろうか。行為者の主観は全く考慮に入れず純粋に客観的に
判断するという考え方もありうるでろう（中山・内藤）
しかし、ピストルの銃口を相手方に向けた場合（着手未遂）でも、①殺人の
実行行為なのか、②傷害の実行行為なのか、③あるいは脅迫の実行行為なのか
は、行為者の主観をあわせ考えなけば判別できないであろう。
また、ピストルを撃ったが当たらなかった場合（実行未遂）でも、殺人未遂
なのか、傷害未遂なのかは、行為者の主観を考慮に入れないでは、判別でき
ない。
未遂の場合、故意（結果の認識）は主観的違法要素だといわれるのは、まさに
故意を考慮に入れて、行為の客観的危険性を判断すべきだ、ということなので
ある。
772:氏名黙秘
10/08/28 16:07:54
>>766
もちろん、ドイツ刑法にも詳しい。でも日本の刑法には詳しくない、っていうオチ？
773:氏名黙秘
10/08/28 16:37:23
>>771
いつまで続くの？
自分としては「団藤に帰れ」の方を早く見たいからさあ。
774:771
10/08/28 16:41:09
>>773
不能犯論、中止犯論は学問的意義が薄れたと判断し、この後、共犯論を少し
詳しく論じる予定です。
775:平野に帰れ！ーエッセンス平野総論⑫共犯論（１）
10/08/28 17:36:25
共犯概念の基本的な問題は、次の３点にある。
①第１は、「共犯の因果性」である。共犯も、自己の行為およびその結果として生じた結果について責任を
問われるのであって、自己の行為と因果関係のないことについて責任を問われるのではない。
②しかし、因果性があれば、ただちに共犯になるわけではなく、共犯はそのうちの一定の行為に限られる。
これを「共犯の限定性」と呼ぶことができる。
③さらに、現行法は、共犯概念は、正犯概念を基礎としこれに関係づけてつくりあげられている。これを
「共犯の正犯への従属性」という。
【共犯の従属性】
共犯の従属性は、次の三種類に分けられる。
①「実行従属性」。正犯が現実に実行行為をしたことが、共犯の成立要件になるか、という問題である。
正犯が実行行為をしなくても、教唆者を「教唆の未遂」として処罰し得るという見解は、共犯独立性説と
呼ばれ、反対の見解は、共犯従属性説と呼ばれる。
②「要素従属性」。最小従属性説、制限従属性説、極端従属性説の対立がある。
③「罪名従属性」。共犯は正犯と同じ罪名であるべきか（罪名従属性説）、それとも、共犯の罪名は正犯の
罪名と違ったものであってもいいか（罪名独立性説）という問題である。この対立は、犯罪共同説（罪名
従属性を認めるもの）と行為共同説（罪名独立性を認めるもの）の対立とも呼ばれている。
【実行従属性】
共犯独立性説に対する反論は、正犯の実行の着手は、単なる因果関係の進行の過程の一段階ではなく、結果
発生の具体的危険の発生であるという実質的な点からなされなければならない。未遂を処罰するのは、その
行為は行為者の危険性あるいは反道義性の定型的徴表だからではなく、結果発生の具体的危険性が発生した
からである。
776:氏名黙秘
10/08/28 17:44:54
>>774
>不能犯論、中止犯論は学問的意義が薄れた。
結果無価値論を採る平野が、不能犯論において何故客観的危険説ではなく、
具体的危険説に赴くのかというのは、学説史上の一つの問題だと思うが。
777:平野に帰れ！ーエッセンス平野総論⑫共犯論（２）
10/08/28 19:14:53
【未遂の教唆】
既遂の罪を教唆したが、正犯が未遂に終わった場合、教唆者も「未遂の教唆」として処罰される。
このことは問題がない。問題は、はじめから未遂に終わらせるつもりで教唆した場合である。
共犯者も、自己の行為にもとづき、結果を発生させたことについて罪責を問われるものだとすると、
結果を発生させる意思がないときは、教唆の成立に必要な故意を欠くことになり、未遂犯は成立しない
ことになる。
これに対し、未遂の教唆の可罰性を主張する人（団藤４０７頁）の中には、この場合も正犯に犯行の
決意をさせたのであるから、可罰的だとする。
しかし、教唆犯は（責任共犯論をとれば別であるが）正犯に犯行の決意をさせたこと、いいかえると、
正犯を堕落させたことについて、罪責を問われるものではない。
【要素従属性】
制限従属性説は、共犯も、自己の行為によって違法な結果を発生させたことについて責任を問われるもの
である、という考え方から出発する。正犯の行為も、共犯からみれば、結果発生までの過程の一部にすぎない。
その過程および結果が違法でない場合には、共犯がそれについて責任を問われることもない。その意味で正犯
の行為は違法でなければならない。しかし、正犯に責任があるかどうかは、正犯を処罰するかどうかを考える
について問題にすればよいのであって、共犯にとってはどちらでもよいことである。共犯の責任の有無は、
共犯自身について論じれば足りる。
このようにして、正犯の行為が違法であれば共犯の行為も違法であるから、「違法は連帯的である」ということ
ができるが、正犯が責任がなくとも共犯には責任があることもあり、その逆のこともあるから、「責任は個別的
である」といえる。このような考え方を因果共犯論という。
778:氏名黙秘
10/08/28 19:25:21
>>776
たしかに一つの問題だが、答えは別の箇所（「危険の概念」１１９頁）に
書いてある。
「法益侵害の危険とは、侵害の可能性ないし蓋然性である。それは事実判断で
あって、法律的な価値判断ではない。しかし、他方、純粋に物理的な可能性
ないし蓋然性そのものではなく、『一般人の立場に立って判断した』、法益
侵害の可能性ないし蓋然性である」
779:氏名黙秘
10/08/28 19:28:24
>>775を読んではじめて共犯論の体系が分かったような希ガス。
780:氏名黙秘
10/08/28 19:33:59
井田って共謀共同正犯については何説にたってるの？
781:氏名黙秘
10/08/28 19:39:38
誰か「よく解るレヴィジオンⅢ」をやってくれないか。
782:氏名黙秘
10/08/28 19:46:20
>>780
肯定説。
ジョーシキ。
783:氏名黙秘
10/08/28 19:47:42
いや、そういうことじゃなくて…
784:氏名黙秘
10/08/28 22:04:45
井田はドイツ説じゃね？
わからんけど
785:氏名黙秘
10/08/28 23:05:20 6dVcJpCt
ｳﾞｪﾃさーーんっ！！！！早く来てくれーーーーっ
786:氏名黙秘
10/08/28 23:33:03
来なくていいよ。
「司法試験を超越した『院レベル』からの上から目線ゴッコ」
なんかやるヒマあったら、「本業」のほうをもうちょっと勉強したら？
100歩譲って、書くなら法学板に書けばいいんじゃないの？
なんで「本業」と同レベルのはずの法学板に熱心に書かないんだか。
787:氏名黙秘
10/08/28 23:46:41 6dVcJpCt
俺は最近この板に出入りするようになったばっかなんであんまり知らないんだけど、ヴェテって試験受かってるの？
最近は司法試験受かってることが院試験や助教採用の必要条件みたいだが
788:氏名黙秘
10/08/28 23:52:00
>>787
確かに、一部の助教採用は昨年あたりから条件とされているが、全部ではないと思う。
博士後期については、殆んどの大学で専門職過程と修士課程が併存しているから、一部の有力な大学を除いて、必要条件とはされていないと思う。
匿名掲示板で、コテハンの属性を探っても仕方ないと思う。