08/09/14 11:47:26
>>354
>法律上の規定ぶりも異なるし、審査実務上も同じではない。
URLﾘﾝｸ(www.tokugikon.jp)
で、麻由子は、こう書いてるね。
「各規定の趣旨が異なるのだから、判断手法も異なって当然である」という意見が聞こえてくるかもしれない。
しかし、少なくとも特許法の条文の記載から判断する限りにおいては、これら4つの規定に基づく「発明の同一性」の範囲をこのように異ならせて解釈しなければならない特段の理由はないように思われる。」
「このように、2 9条1項3号の適用範囲に「実質同一」の範囲を含めないこととした背景には、2 9条2項との切り分けを明確化しようとする意図があったものと思われる。」
「しかし、審査実務上は、2 9条1項3号を適用することに審査官が少しでも確信が得られない場合には、2 9条2項を通知するのが一般的である。
そのため、実際の29条1項3号の適用範囲は、本来想定されているはずの適用範囲に比べて若干狭くなっているように思われる。
筆者自身は、2 9条1項3号をもう少し柔軟に適用してもよいのではないかと考える。
例えば、差異となって いる部分が、技術常識で埋められる場合や、図面の記載から自明であるような場合においては、裁判例に照らし合わせれば、2 9条1項3号を適用することは十分可能である。 」
「②後願発明において、下位概念である先願発明の発明特定事項を上位概念として表現したことによる差異である場合
③後願発明と先願発明とが単なるカテゴリー表現上の差異である場合
このうち、①は2 9条の2における「実質同一」の範囲と同一であるが、
②と③は3 9条のみに記載されているものである。
3 9条では特許請求の範囲の記載のみを判断対象とするため、
②と③のケースも「実質同一」といえることを確認的に記載したのではないかと考えられる。
したがって、結果として2 9条の2における「実質同一」の範囲との間に大きな差異はないものと考えられる。」
結局、発明同一の概念としては３つとも同じだけど、審査の便宜上、
形式的に判断基準を各々異ならせて審査基準としたってことでしょ。