08/07/03 14:23:36
>>346
横レス。
船山先生という学者の本（ＬＩＶＥ刑法）には、
「5万円の価値がある壷を100万円で買った、こういう場合に詐取された金額はいくらか。
100万円という風に考えているのが、判例なのです。（中略）
そうしますと、この問題について、欺くという行為が行われているとすれば、
この7万円が入っていたとしても、100万円（引出し額全額）については、
刑法上は詐欺罪が成立する、と考えることができると思います。」
とある。
つまり、通常の詐欺（5万円相当のものを5万円を対価として買い受けても詐欺罪成立）と
一緒の場合と考えてる。
俺も最初はそう思ったけど、
今はちょっと違うんじゃないかな、と思ってる。
まあでも検察官の先生がそういうのなら、そう考えてる検察官が多いんでしょうね。
被告人が争った場合（つまり裁判所の判断）
及び、1万円の場合（検察官の起訴裁量の部分）
については、まだ流動的ってとこでしょうね。
88万円引き出しに対して超過部分が1万円という事案で、
その検察官の先生が起訴するかどうか興味はある。
351:氏名黙秘
08/07/03 14:26:29
>>349
いや、今問題になってるのは一部否認（不相当額での代物弁済）でしょう。
あなたは、この場合に全部取消とするのでしょう？
破産法はそうはなってないようですが。
別に無理に破産法に合わせる必要はないと思いますが、
一部否認（取消）という考え方がとれないわけではないのに、
あなたは全部取消で、しかもそれがどの基本書にものってることとおっしゃるのですよね。
352:bocchan
08/07/03 14:32:12
>>351
質問しておいて何をムキになっているのかわかりませんが・・・まあ、おっしゃていることは
そうですね。
代物弁済だといろいろ問題がでてくるので（担保権の消滅とか）、不相当価格での売買契約をした
場合に、一部取消（価格賠償）ができる場合には、そちらを選ばなければならないということはなくて
全部取消をして現物を返還してもらうということをできるかということであれば、できますよ。
そのことについて基本書には書いてあります。
353:bocchan
08/07/03 14:35:23
続き、ちなみに破産法160条2項は、詐害的債務消滅行為についての規定ですよ。
354:bocchan
08/07/03 14:40:28
>>351
破産法を勉強されたことがある方ですか？？それによってどこまで説明すればいいのか
が変わってくるのですが・・・・私は破産法選択なので破産法を勉強したことがあるので。
355:氏名黙秘
08/07/03 14:42:48
潮見プラクティスには、
不可分物なら全部取消できる、というのは、
被担保債権額を越える額についての取消のところでしか言及してないな。
これ捨てないとダメかな。。。
356:氏名黙秘
08/07/03 14:44:08
あるよ
357:bocchan
08/07/03 14:48:56
>>355
詐害行為取消権において、問題は二つあります。
①:取消債権者の債権額が詐害行為の目的となる財産の価格に満たず、その財産が
可分である場合
→ 判例は、債権額の範囲でのみ取り消すことができるとしている
②：債務者の行為により消極財産（マイナス）が積極財産（プラス）を上回ることになる
場合
→ 行為の目的となる財産が可分であるときは、債務超過額相当部分についてのみ詐害行為
が成立する。
これが学説のオーソドックスな見解です。
358:bocchan
08/07/03 14:51:52
>>356
じゃあ、詐害的債務消滅行為と詐害行為の区別は、わかりますよね。そうであれば
不相当価格での売買契約のケースと不相当価格での代物弁済のケースは、違うということ
はお分かりになると思います。後者は、条文で規定でされていますが、前者は解釈論です。
前者については、先ほど上げた判例が妥当するということになります。
359:bocchan
08/07/03 14:55:32
ちなみに民法では、破産法にいう詐害行為も偏頗行為も全部「詐害行為」という概念で
くくってしまうので混乱が生じるのだと思います。
360:bocchan
08/07/03 14:57:33
>>357の続き
①も②も可分のケースです。不可分の場合には、①も②も全部取消の対象となります。
判例があったかどうかは、ちょっと調べないとわかりませんが、少なくとも奥田先生の
学説はそのような見解だと思います。
361:氏名黙秘
08/07/03 15:16:23
>>357
倒産法判例百選参照、だね。
だけど、問題は二つではないよ。
①被保全債権額を越える部分の取消可能性
②無資力を越える部分の取消可能性
③詐害部分を越える部分の取消可能性
今問題になってるのは③だから、
①と②をいかに説明しても説明として不適当。
（百選解説にも、「別問題」って書いてあるでしょ）
ちなみに、財産分与の場合も、
「不相当に過大な部分について」
取り消しの対象となってるね。
これも不可分物の場合はどうなるんだろう、
ってことになる。
bocchanは熱心に答えてくれてるけど、
答えがあさっての方向にいくことが少なくない。
前々からそれは指摘されてると思うけど、
まだ改善されてないみたいだね。
意図してやってるとしたらいいんだけど、
試験でそれが出るとまずいと思うよ。
本人がそれを自覚してなかったらどうしようもないけど。
362:氏名黙秘
08/07/03 15:19:30
bocchan：不相当価格での売却行為→全部取消
もう一人：不相当価格での代物弁済→一部取消
どちらも：
不相当価格での売却行為→全部取消
不相当価格での代物弁済→一部取消
争点がおれには見えてこない。
363:bocchan
08/07/03 15:24:23
>>３６１
答えがあさってだとは思わないのだけど・・・・まあいいや
百選解説には①と②が別問題として書かれているけど、①と②が別問題である
のはそのとおりだけどそれは、奥田説に対する批判として書かれているだけで
あって中田先生の見解というだけでしょ。
ちなみに②と③が違うというけどどう違うのか具体的な事例を用いて説明してみて
そうすれば②と③の違いを浮き彫りにできると思うから。俺には②と③の違いがわからない。
しかもそのような議論の仕方を百選解説はしていないし・・・
あと、答えがあさってだとまでいうのなら自分が提起した①、②、③の問題についてそれぞれ
どう考えるのか簡単に答えだけでもまとめてからいって欲しいな
364:bocchan
08/07/03 15:27:10
>>３６２
破産法の議論についていっているだけだよ。争点が見えないのは、争点が
ずれてきているからだよ。当初は、売買と代物弁済を一緒に議論してきたのに
途中から代物弁済プロパーの議論に変わってきてしまったからだよね。
破産法の議論については相違点はないと思うよ。しかも議論しているわけではなく
質問に答えているだけ
365:氏名黙秘
08/07/03 15:29:30
百選解説では、
①と②は「異質な問題ではないか」とはしてるけど、
「別問題」とはしてない。
①②と③を「別問題である」としてるんだよ。
というか、なんで同じものを読んでるはずなのに、
読み方が違うのだろう。
読み方に問題があるのかな。
まあいいや。
一番最後に、
「一部取消し・否認に関する他の諸場合は、別問題である」
と書いてあるよ。
文句つけるくらいならちゃんと読んでからにしてね。
俺は、
①②と③を一緒くたに論じる方がどういう意図をもってるのかわかりかねるから、
なんで別問題かといわれてもうまく説明できない。
逆になんで一緒なのかと問いたい。
366:bocchan
08/07/03 15:34:55
>>３６５
いやいや、ちゃんと読んでいるよ。百選解説については、担保付不動産の処分
や不相当に過大な財産分与等のことを「他の諸場合」といっていて、それは別問題
であるといっているだけでしょ。まあ、いいや読み方の問題になって面倒だから・・。
私は、②と③の問題が同じであると主張しようとしているのではなくて、何が違うのか
わからないから教えてほしいだけで、一緒くたに論じようともしていないし、区別するのが
合理的なら区別したほうがいいと思うよ。
でも、百選解説に③の類型が書いてないでしょ。その類型を上げたのなら説明してよ。
②と③は何が違うのか？
367:氏名黙秘
08/07/03 15:36:24
＞bocchanさんへ
ずれてきてないと思うなら重症だと思います。
（別にbocchanさんがどうあろうと私には関係ないわけですが）
>>357-360で何を言わんとしているか説明できますか？
確かに>>357-360のいうことはあってます（たぶん）。
でも、
代物弁済プロパーの問題
に対して答えになってますか？
質問者も何を意図してるかわかりにくいところがあるので、
質問に対する答えとして正鵠を得ていないと批判するつもりはありませんが、
回答から何を質問としてとらえているのかもわかりません。
試験なら、単に知識を羅列しただけであって、
無益的記載事項として判断される可能性は少なくないと思います。
前に、どなたかが
ツンデレはドンピシャ
と答えてましたが、まさにその通りかと。
368:bocchan
08/07/03 15:39:54
>>367
代物弁済プロパーの問題としては
ドンピシャではないかもしれませんね。ただ、書いてあることから答えはおのずからわかるでしょう。
知識を整理して書いておかないと次から次へと質問が拡散するから書いているだけ
ですよ。
次から次へと質問が展開されるということを経験してないからそういうことを言えるのだと思いますよ。
369:氏名黙秘
08/07/03 15:44:07
②資力ラインによる詐害性
と
③行為自体の詐害性
の違いかな。
一部取消を主張する場合に、
②の場合は、いつの時点で無資力を判断するかによって変わってくるから面倒になる可能性があるけど、
③の場合は、行為自体によってどの部分が詐害行為か判別可能だから、
②では全部取消、③では一部取消
という結論も十分にあり得る。
ちなみに、俺は「他の諸場合」（の一部）を③と考えたんだけど、
bocchanはそう読まなかったのか。
まあ、読み方の違いかもな。
370:氏名黙秘
08/07/03 15:44:49
じゃあ、お前が答えろよ
371:氏名黙秘
08/07/03 15:58:45
アンカーつけてくんない？
そろそろ見にくいんだけど。
372:bocchan
08/07/03 16:04:29
>>369
?? 資力ラインによる詐害性と行為自体におる詐害性なんていう区別に仕方聞いたこと
ない・・・・ ちなみにどの先生の考え方なのかな？
なんとなくいわんとしていることはわかるけど・・・・
例えば、積極財産1000万円、消極財産２000万円で差し引きでマイナス１０００万円のもの
（＝無資力）唯一の積極財産である甲土地（1000万円相当）を７００万円で売却した場合、
（私はこの概念を作る意味がわからないが・・）あなたのいう②「資力ラインによる詐害性」
としては、１０００万円のものを７００万円で売却したので、現金７００万円が入ってくる。
そうすると、積極財産７００万円、消極財産2000万円で差し引きマイナス１３００万円。
これを「資力ラインによる詐害性」と呼ぶのかな？
そして、１０００万円のものを７００万円で売却すると言う意味でこのマイナス３００万円
の部分を「行為自体の詐害性」というのかな？・・・・
でも、通常詐害性といったら、「売却によって程度責任財産が減少したのか」で判断するから
３００万円の部分を詐害部分として判断するんじゃないかな。
「資力ラインによる詐害性」なんていうのは、無資力要件の問題であって、詐害行為性の問題では
ないような気がしますが・・・。
373:bocchan
08/07/03 16:08:21
>>３７２
急いで書いたから、文章がめちゃくちゃだけど・・・
詐害部分というのは、「法律行為によって生じた責任財産の減少部分」を
いうのであって、「積極財産と消極財産を差し引き計算した場合のマイナス部分」を
いうのではないような気がします。
おそらく、前者を「資力ラインによる詐害性」と呼び、後者を「行為自体による詐害性」と
呼ぶのでしょうけど。どうでしょうか？
374:bocchan
08/07/03 16:11:19
あっでも・・・ 書きながら思ったんですけど、取消の範囲を画する概念としては
おっしゃるような二つの概念が使えそうなきがしてきました。
前述した①の問題は、「資力ラインによる詐害性の問題」であり、代物弁済の詐害部分
の取消の問題は、「行為自体の詐害性の問題」であると整理できそうです。
375:bocchan
08/07/03 16:13:46
↑ ①の問題 × → ②の問題 ◎
376:bocchan
08/07/03 16:16:46
わからなくなってきた・・・・・ｗｗ
377:氏名黙秘
08/07/03 16:26:48
債権者代位権において登記請求権を代位行使するときは債権者は自己名義に直接移転登記できないとあります。
しかし、不動産の明渡請求権を代位行使する場合には債務者が受領しないおそれがあるので不動自体の渡を直接自己にするよう求めることができますか？
378:氏名黙秘
08/07/03 16:28:53
できるよ
379:氏名黙秘
08/07/03 16:51:27
民訴の質問です。
判決の確定時期について法はどう規定しているのですか？
380:氏名黙秘
08/07/03 16:53:13
116条
381:氏名黙秘
08/07/03 17:34:40
予備校通説（行為無価値）前提でお願いします。
甲は、金品奪取の意図を秘して乙とＡをぼこぼこにする計画を立てた。
その後、甲と乙は上記計画の下、甲は見張り行為、乙はぼこぼこ行為を行った。
甲は、乙やＡが気づかないうちにＡの所持品を奪った。
という場合に、甲に強盗罪は成立しますか？
事後的奪取意思が生じた場合に、
暴行が「手段として」用いられていないからあらたな暴行が必要としますが、
この「手段として」というのは、
財物奪取に向けられた・財物奪取を意図して加えられた暴行である必要がある、
という意味なんでしょうか？
もしそうだとしたら、乙は財物奪取を意図していないので、
本件でも強盗罪ではない、ということになりそうです。
自分は今まで、
財物奪取目的で加えられた暴行と、
それ以外の目的で加えられた暴行とでは、
客観的に同じ暴行にみえても、実は異なる、
と考えていたので、
暴行主体に財物奪取目的がない本件においては、
強盗罪における暴行と評価することは困難で、
窃盗＋傷害ということになりそうなんですが、
それでいいのでしょうか？
382:氏名黙秘
08/07/03 17:57:05
>>380
ありがとうございます。
383:379
08/07/03 18:42:25
>>380
そこでですが判決確定以後の取り消しができることに矛盾を感じるのですが・・
何故か教えてはもらえませんか？
384:氏名黙秘
08/07/03 18:42:51
なんで同じ問題をやっても、書くべき事項を思いつく人と、
よく描き洩らす人、書き洩らしはするが説明を求めると
理解はできている人がいるのでしょうか？
385:氏名黙秘
08/07/03 18:50:32
>>373
お前うぜーから帰れよ
386:氏名黙秘
08/07/03 18:59:32
>>383
おっしゃってる意味がわかりかねます。
判決確定以後は再審によらない限り覆りませんよ。
387:氏名黙秘
08/07/03 19:24:41
>>368
言い訳しかできないみたいですねｗ
388:氏名黙秘
08/07/03 19:30:09
>>381
甲には最初から金品奪取の意図があるんだから、
当初の暴行による強盗を成立させていいよ。
389:氏名黙秘
08/07/03 19:41:21
>>381
すくなくとも乙についてはそのとおりで、乙に強盗罪は成立し得ない。
ただし甲については強盗罪の間接正犯となる余地がある。
類題として旧試H18-1
390:bocchan
08/07/03 19:44:43
>>387
そういうこというなら自分で答えてみたらいかがでしょうかね。わからない
のでしょうけどｗ 自分なら的確に答えられるというのならわかるけど、そのような
能力も意欲もないのなら人のことをとやかくいうべきではないでしょう。
391:氏名黙秘
08/07/03 19:46:32
>>390に同意。
392:氏名黙秘
08/07/03 19:47:33
H18-1であれば間接正犯しか成立しないと思うけど、
>>381は罪名の異なる（共謀）共同正犯という処理の方が素直かな。
393:氏名黙秘
08/07/03 20:00:09
（混合）包括一罪ってどうやって罪数処理されるんでしょうか？
例えば、
１月～１５年懲役のＡ罪と
２年～１０年懲役のＢ罪とが包括一罪となった場合、
どうなるんでしょうか？
科刑上一罪と同じように２年～１５年になるんでしょうか？
394:氏名黙秘
08/07/03 20:07:37
それって何罪と何罪？
395:氏名黙秘
08/07/03 20:07:57
>>388
実際に暴行を加えてる人に財物奪取意図がなくてもいいということですか？
財物奪取意図で加えられる暴行に自然的意味の凶悪性があるのではなく、
財物奪取意図を有しつつ暴行を加えることに規範的意味の凶悪性があるということなんですかね。
>>392
部分的犯罪共同説でも、
傷害罪と強盗（致傷）罪で重なり合いを認めて大丈夫ですよね。（確認です）
396:氏名黙秘
08/07/03 20:08:32
>>394
具体的に思いつかないから適当に作りました。
実際はないんですかね。こんなの。
397:氏名黙秘
08/07/03 20:11:05
自殺関与罪は６月以上７年以下だから、
１０年以下の懲役とかいう多くの罪と上下が逆転することはありますね。
実際に>>393のようなことも起こる可能性がゼロではないと思います。
（自殺関与と何かを組み合わせるとかいうものではなく）
398:氏名黙秘
08/07/03 20:15:44
>>395
上はまあそういうこと。
「規範的意味の凶悪性」という表現が適切かは知らんが。
399:氏名黙秘
08/07/03 20:25:42
>>393
包括一罪なので重い犯罪の法定刑
その例でいうとA罪の一月以上15年以下
400:氏名黙秘
08/07/03 21:06:55
>>399
そうなんですね。。。
下限が広がっても特に問題はない、というところでしょうか。
ありがとうございました。
401:氏名黙秘
08/07/03 21:13:03
>>400
山口先生は「処断刑は包括評価された軽い罪の法定刑の下限を下回ることができないと解される」
としておられる。
重い罪の刑に従うべきだけど、「解釈」として軽い罪の下限を下回ることはできない、
ってとこだね。
402:氏名黙秘
08/07/03 22:02:06
>>398
ありがとうございます。ちょっと誤解してたみたいです。
403:氏名黙秘
08/07/03 22:12:03
種類債権の特定ってありえますか？