08/07/02 18:00:31
bocchanなら>>262にも答えられそう？？
301:bocchan
08/07/02 18:10:13
>>300
>>262の人の質問は何をいいたいのかわからないなあ。
２６２の考え方からすると「二重譲渡と詐害行為の論点」はでてこないのだから
書く必要まったくないでしょ。答案政策上書くべきかどうか？ということを聴いているのかな？
302:氏名黙秘
08/07/02 18:18:17
私は、書かざるをえないとき（見え見えの論点のとき）にどうやって切り抜けるべきか、
という風にとりましたが。
303:bocchan
08/07/02 18:18:21
>>300
①「相当対価での売買契約が詐害行為に該当するか」ことについてまず検討して、
詐害行為にあたるとしてはじめて、そうすると詐害行為取消をすることができる
ことになってしまうが、②「177条と抵触しないのか」という問題がでてくるわけ
だよね。②の問題は、①の問題が前提としてあるわけだから、①について詐害行為に
該当しないというのであれば、②の問題はでてこない。
304:氏名黙秘
08/07/02 18:18:37
文言解釈で「○○とは～××である」と特に理由も付さずに書いちゃって良いものでしょうか。
横領罪における「占有」とは～とか、大抵の答案を見ても理由が書いていないし、基本書にも特に書いてないんですが
305:bocchan
08/07/02 18:22:38
>>３０２
判例に従って検討すれば、
①相当対価による不動産の売買契約が詐害行為に該当するのか？？
→ 原則として詐害行為になるが、例外、詐害行為にならない。
→ あてはめ
② ①において詐害行為になると判断される場合に、１７７条との抵触を
どう考えるかについて自分の見解を展開する。
ということになるでしょうね。自分の筋に乗って書けばいいのであって、答案政策を
考えすぎると法的な思考能力を疑われることになってしまうと思うよ。
306:bocchan
08/07/02 18:24:30
>>３０４
書いていいよ。細かいことにこだわらないほうがいい。
「一般的な定義を書いて、あてはめる」これで十分。理由付けが必要なのは、
問題の解決をするのに必要な解釈論的操作をする場合だけだよ。
307:bocchan
08/07/02 18:28:05
>>３０５
ちなみに①の論点のところで破産法との整合性、すなわち「原則と例外の逆転現象」
があるということ。この点について問題意識を持っていればいいんだけど、そんなことを
民法の論文で書かせるということはない。書く必要がある場合でも論理的に筋をたどればいいだけ
答案政策なるものに惑わされて筋がブレる答案は、ﾀﾞﾒﾀﾞﾒだからねえ
308:氏名黙秘
08/07/02 18:28:11
>>303
小問１ 弁済資金調達のために相当価格で土地を第三者に売却したときにとりうる方法について
小問２ 二重譲渡で負けた場合に負けた者のとりうる方法について
述べよ。
といわれたような場合なんかでは、
小問１では、>>262みたいなことを気分よく書きますよね。
で、原則詐害行為に該当しない、とする。（これ自体は最近の民法学の流れ？）
この場合、小問２（二重譲渡における売買）についても、
第二売買について、通常の場合（小問１）と同じ議論を妥当させるべきなのか？
つまり、小問１を引きずって、原則詐害行為に該当しない、というところから出発するのか？
それとも、二重譲渡の場合は別の価値判断が働くのか？
309:氏名黙秘
08/07/02 18:32:28
公開会社において特に有利な発行価額で新株を発行する場合の募集事項の決議方法に関する条文は、
どう書いたらいいですか？
199条と201条が入れこになっててどう書くべきか悩ましいんですけど。
310:bocchan
08/07/02 18:32:39
>>３０８
原則詐害行為に該当しないという破産法と整合的な立場を採用するのなら、
小問２は愚問だとしかいいようがないよね。だって、そのような問題はでてこない
のだから。ただ、１７７条で規律しておしまいでしょ。
判例の立場を採用するからこそ小問２がでてくるわけでしょ。小問２が設定されている
場合なら判例の立場で書くのがセンスがいいと思うけど。
二重譲渡だからといって①の議論の結論が変わるファクターを見出せないのだけど、論点
を書きたいがために議論を捻じ曲げているという印象しか抱かれないと思うよ。
311:bocchan
08/07/02 18:33:59
>>３０９
難しく考えすぎ条文の引用の仕方で点数の差をつけることはない。
（会社法１９９条、２０１条）で十分。
312:氏名黙秘
08/07/02 19:07:59
隠匿・無償の供与等の例外的場合以外にも、
一般的に相当価格の売却が詐害行為になりうるとしてる学者って、
現時点ではいないんじゃないの？
明治期の判例が現時点でも妥当してると解してる人も。
313:氏名黙秘
08/07/02 19:24:18
>>312
破産法と整合的に考えない研究者もいるだろ
314:氏名黙秘
08/07/02 19:26:33
判例も、明治期の判例が出されるだけだしなあ。
あとは、債権者への売却＋相殺のやつがあるけど、
これは通謀を要件としており、むしろ弁済と考えるべき事案。
試験に出たときに、普通の売却を何の気なしに詐害行為に当たるとしたら、
たぶん評価はよくないでしょうね。
最近は、そういうところに配点が振られてるっぽいし。
315:氏名黙秘
08/07/02 19:29:21
>>314
評価良くないも何も判例を無視していい点がとれるわけがない。
破産法制定で解釈が変わったという見解をとるにしても、過去の判例
及びそれが妥当でないという理由を述べなければ、何も知らないと誤解されるだけ。
316:氏名黙秘
08/07/02 19:30:26
一昔前は、「有用の資」に当てられる場合は詐害行為にあたらない、とされてたんだけど、
二重譲渡も、「有用の資」に当てられる場合（弁済資金を稼ぐため）なら
取消の対象とならないのかしら？
317:氏名黙秘
08/07/02 19:33:32
>>311
㌧
318:氏名黙秘
08/07/02 19:37:25
解除の効果につき直接効果説、間接効果説、折衷説とありますが、
直接効果説の理由付けは、あまり説得的なものが見当たりません。
どういう理由付けがよいでしょうか？
どの説をとっても、実際の扱いに差異は少ないので、まあ、前提論点なの
かもしれませんが。
319:bocchan
08/07/02 19:39:22
まあどうでもいいんだけど、自分の立場について整合的に議論が展開できれ
ばいいんだよ。俺は、個人的には破産法と整合性を取るべきであるという考え方
なんだけど、判例を無視するというわけにはいかないから、判例を紹介してそのあとで
批判し、自説を述べるということになるだろうね。それができないのなら最初から
判例を展開したほうがいいかな。
320:bocchan
08/07/02 19:44:29
>>318
解除の効果論というのは、フィクションの世界の議論であってどうやったら
原状回復義務をうまく導けるのか「上手い説明」を考えるという中ででてきた
もの。最初から契約がなかったもの（遡及効）があるとすれば、現状回復義務
を上手く説明することができるからというのが本当のところ。
そのあとで、いろいろな他の論点が生じてきて、その論点を整合的に説明する
ことができる関節効果説などがでてくるようになった。それだけ。
根拠づけを気にする必要はあまりない。瑕疵担保責任の法的性質論と同じく、
「ニワトリと卵の関係」になるような議論だからね。
321:bocchan
08/07/02 19:46:57
>>316
二重譲渡の問題は、相当対価の不動産売買契約についての詐害行為性判断に、
影響しない。
322:bocchan
08/07/02 19:50:42
>>314
そりゃ誰も否定する人はいないでしょ。相当対価の売却行為というのは、理屈上は
プラスマイナスゼロなのだから詐害行為性はないんだから。それなのにどうして詐害行為
性があるというのか？ということを判例の立場から基礎付ける必要はあるでしょうね。
最近も昔も自分の立場をきちんと人にわかるように説明するというのは、採点評価上重要
であることは変わりがない。
323:氏名黙秘
08/07/02 21:18:11
boochan大活躍！
324:氏名黙秘
08/07/02 21:20:17
>>321
逆？
325:氏名黙秘
08/07/03 01:42:16
>>320
boochanへ
それじゃ、瑕疵担保責任と債務不履行との関係について、
なぜ、このような議論が生じるのか、みんなに分かるように説明できるのですか？
326:氏名黙秘
08/07/03 05:54:56
誤振込みと詐欺罪に関する平成15年3月12日最高裁判例の事案についてですが、
この事件では、
誤って75万円余り振り込まれて、残高が92万円余りとなったところ、
88万円を引き出しています。
起訴・有罪とされたのは、どの範囲なのでしょうか？
それとも、少なくとも一部について詐欺罪が成立する以上、
いくらについて、というのは特に問題とされていない
（誤って75万円振り込まれて88万円引き出した、という事実を確定しただけ）
のでしょうか？
327:氏名黙秘
08/07/03 05:56:54
326
わかりました。すんまそん。
328:氏名黙秘
08/07/03 10:24:40
>>322
>>理屈上はプラスマイナスゼロなのだから詐害行為性はない
基本書百回読んだ方がいいよｗ
馬鹿なんじゃない？
329:氏名黙秘
08/07/03 10:34:44
久しぶりにbocchanきたんだな。
330:氏名黙秘
08/07/03 11:17:28
ツンデレちゃんは？
331:bocchan
08/07/03 12:00:05
>>325
脈絡がない展開だなあ それじゃあって瑕疵担保責任と債務不履行の関係って
瑕疵担保責任を論ずるときのベースとなる議論でしょ。何を聴きたいの？
>>328
相当対価の不動産の売却は、プラスマイナスゼロだから詐害行為性はないはず。
でも、不動産という固定資産を「費消しやすい」金銭に変えてしまう点について詐害性
が認められるじゃないかというのが判例の議論ですよね。基本書を100回読み直しても
そう書いてあると思いますよｗ 1000回読んでみてくださいｗ
332:bocchan
08/07/03 12:18:46
>>325
簡単に答えておくとすると
典型的な中古車の売買で考えてみるとすると、ブレーキが故障（効きが悪い）している中古車
の売買契約を締結した場合、どのような債務が生じるか。
法定責任説では、「ブレーキが故障して「いる」中古車」を引き渡すという「債務」が生じると考える
のに対して、債務不履行責任説（契約責任説）では、「ブレーキが故障して「いない」中古車」を引き渡す
という「債務」が生じると考える。
債務不履行責任説からすると、ブレーキが故障していない中古車を引き渡さないといけないから、ブレーキが
故障している中古車を引き渡すと、不完全履行（債務不履行）ということになるのに対して、法定責任説からすると
ブレーキが故障している中古車（瑕疵ある目的物）を引き渡す債務しか負っていないのだから、そのまま引き渡せば
本旨弁済であるということになる。だから、不完全履行にはならない。
だから、債務不履行責任説と法定責任説の分かれ目は、「瑕疵のない目的物を引き渡す債務が発生したのか？」すなわち
特定物ドグマを認めるか認めないのかという点にあるということができる。
333:氏名黙秘
08/07/03 12:24:31
警察官がデスクワークをしている警察署内に爆竹を投げ込んだ場合、
判例の立場でも威力業務妨害罪は成立するんでしょうか？
334:bocchan
08/07/03 12:29:40
この議論は、「ある前提を採用すると、そこから生じる結果が不当であるとき、その前提は誤っている」
あるいは、「ある前提を採用すると、そこから生じる結果が妥当であるとき、その前提は正しい」という帰結
主義的な発想で議論が展開されている。
特定物ドグマを採用するかしないかは、それを採用したら結果がどうなるのか？という点から吟味されるべき
であるということができる。
特定物ドグマを採用する（法定責任説）と、「瑕疵のない目的物を引き渡す債務」はないということになるので
「完全履行請求権」としての瑕疵修修請求権を導くことができない。（不当な結論）
法定責任説の立場も「これは不当な結論である」ということで、信義則で修正をしている。
「結論の妥当性」が「前提の妥当性」を基礎づけているという「ニワトリと卵の関係」が
ここに生じているということができる。
335:氏名黙秘
08/07/03 12:34:36
基本書等には、「適正価格」での不動産の売却とか、
「適正価格」での代物弁済とか、
ものすごく詐害行為について限定された記述がされてることが多いのですが、
「不適正価格」での売却・代物弁済についてはどう考えられているのでしょうか？
実際には、不適正価格だとして争っていく場合が多いと思うのですが、
それについてかかれてないため、どうしたものやらと。
不適正価格の場合は、全部取消しになるのでしょうか？
それとも、一部取消＆価格賠償ですか？
336:bocchan
08/07/03 12:49:41
>>335
「不適正価格」での売却、代物弁済については、問題なく詐害行為であるとい
うことができるでしょう。「適正価格」の場合には、たとえば1000万円の土地を
1000万円で売却したのなら、債務者の責任財産については、プラスマイナスゼロ
である。だから、詐害行為性があるのかが問題となるわけです。
でも、1000万円の土地を800万円で売却したり、800万円の債務について代物弁済
した場合には、債務者の責任財産についてマイナス200万円ということになるのですから
詐害性はあるでしょう。
土地を債務者の責任財産の中に取り戻す場合、土地を分割して返せというのはできないので
一体として全部取り消しということになるでしょう。価格賠償として200万円部分のみを取り消す
という手段もとりうるでしょうけど、それは考え方によるのでしょうね。
「全部取消」という手段と「価格賠償」という手段の優先関係については、判例や学説を検討して
自分の説を固めればいいと思います。
337:bocchan
08/07/03 12:55:52
>>326
判例の具体的な事案については、失念しましたが、通常は、損害額をどのように
考えるかについては、「瑕疵ある意思に基づいて処分した額」を基準にします
だから、その事案では、88万円が損害額ということになるでしょう。
338:氏名黙秘
08/07/03 13:01:45
>>336
800万円分→相当価格での売却・代物弁済
200万円分→贈与
と考えるのではなく、一体としてとらえるということですね。
まあ、そういう考え方もあると思うのですが、
基本書とかの裏はありますか？
最近は、相当価格の場合に詐害性を限定していこう、という流れがあるようなので、
全部取消というのには若干躊躇がないわけでもないです。
339:氏名黙秘
08/07/03 13:05:30
あの判例では88万円について損害認定しています。
だけど、通常人の感覚からは88万円の損害認定は難しいでしょうね。
銀行が誤振込みの事実をしったとしても、
誤振込み以外の部分の払い戻しを拒絶するとは思えません。
75万円相当の壷を88万円で買い受けた、
という場合と同じではないでしょう。
あの判例では、被告人が損害額を争わなかったからと解するほかないでしょう。
340:bocchan
08/07/03 13:14:20
>>339
ちょっと違いますね。あの判例では、被告人が損害を争わなかったからではなくて、
88万円について瑕疵ある処分行為によってなされたものであるから、88万円が損害
なのですよ。
語振込み以外の部分の払い戻しを拒絶するものとは思われない場合であっても、「現に」
88万円の交付が瑕疵ある意思に基づく処分行為によってなされたのであれば、損害額は
88万円になります。
私は、どっちでもいいと思うのですが、というより理論的には、75万円？でしたっけ・・
が損害額というのがしっくりくると思うんですが、実務では88万円とするようです。
341:bocchan
08/07/03 13:20:31
>>338
いや、不動産の売却について一部取消をすることは、価格賠償でもしない限り
できないでしょう。100㎡のうち20㎡の部分を分筆して取り戻すということならできそうですが
「不可分」というのはそういう意味です。
これは基本書で書いていないものはたぶんないので、基本書を読んでみてください。もし
書いていないのであれば、基本書を変えたほうがいいかも・・。予備校本にも載っていること
なので。
342:氏名黙秘
08/07/03 13:25:42
>>341
＞いや、不動産の売却について一部取消をすることは、価格賠償でもしない限り
＞できないでしょう。
いや、一部取消って価格賠償のことなんですけど...
さすがに一部取消を現物分割して返還、なんて考えてませんよｗ
343:氏名黙秘
08/07/03 13:33:25
>>340
その、実務では88万円、という主張の裏づけはあるの？
誤振込み金額が7万円で88万円を引き出した場合でも、
その論理では88万円が損害ってことになるよね。
さすがに検察官でもそこまではしないと思うんだけど。
1万円とかでも、88万円の損害っていいうのは、かなり抵抗がある。
俺は実務とか知らんけど、
88万円の損害が実務とは思いにくいなあ。
あの判例が例外と思いたい。
344:bocchan
08/07/03 13:33:28
>>338
相当対価の売却についての詐害性の認定を限定することの意味についてちょっと
誤解があるようです。
無資力状態の債務者の再起可能性を制限するような解釈論をやめようというのが
「詐害性の認定の限定」の議論です（破産法ではこのような考えに基づいて否認権
の規定が改正されている）
つまり、無資力状態にあったとしても債務者としては取引をすることで再起を図りたい
わけです。相当な価格での取引というのは、本来「正当な取引」であるはずで、それが
債権者の詐害行為取消権で取り消されるおそれがあると、取引の相手方は無資力状態にある
ものと取引をすることに躊躇してしまいます。これでは債務者の再起更生を図ることはできませ
ん。
だから、破産法では、否認権（詐害行為取消権とほぼ同じ制度）の規定において相当対価の売却は
否認権の対象にならず「隠匿等の処分」（財産を隠して債権者に弁済しないなど）にあたるようなこと
をするための行為である場合に限定して否認を認めたわけです。
なので、全部取消と一部取消の議論とは関係がありません。
全部取消をしなければならないのは、不動産の不可分一体性という性質によるものであって
詐害性の認定の限定の話とは異なります。
345:氏名黙秘
08/07/03 13:35:46
>>289
ふむふむ。自分なりに理解できました！
346:bocchan
08/07/03 13:51:35
>>343
そこは、みんな疑問に思うところだと思う。俺もそこのところを知りたくて
検察官の先生のところに聞きにいったから。損害額をきちんと認定しないと
ﾀﾞﾒだと口をすっぱく言われたので誤振込みのケースはどうなるのか？について
聞いたらそのようにいわれた。裏があったらその本について俺も調べてるよ。
どの基本書にも書いていないからみんな疑問に思うわけで・・・
その1万円の極端な事例を考えるとおかしい結論になるよね。だから、75万円と
考えるのが普通なのではないかと思うんだけど、交付した額を基準にするのが実務
だとのこと。
347:bocchan
08/07/03 13:55:38
>>342
あなたの考えは、一部取消の価格賠償ができるのなら、全部取消をして不動産の返還を求めることは
できないという考え方を採用するということ？？
348:氏名黙秘
08/07/03 14:12:19
>>344
破産法では、
不相当価格での代物弁済→不相当部分のみ詐害行為（160条2項）⇒一部否認
不相当価格での売却→詐害行為（161条適用対象外）⇒全部否認
っぽいですね。
349:bocchan
08/07/03 14:23:12
>>348
不相当価格での売却→詐害行為否認（160）というのはそのとおりですが、その
否認の効果が及ぶ範囲については、詐害行為取消権と同様議論があります。
まあ、平成17年11月8日判決（否認の効果の及ぶ範囲の判例）があるので、目的物
全体に否認の効果が及ぶと解釈するのがオーソドックスなのでしょうけど。
350:氏名黙秘
08/07/03 14:23:36
>>346
横レス。
船山先生という学者の本（ＬＩＶＥ刑法）には、
「5万円の価値がある壷を100万円で買った、こういう場合に詐取された金額はいくらか。
100万円という風に考えているのが、判例なのです。（中略）
そうしますと、この問題について、欺くという行為が行われているとすれば、
この7万円が入っていたとしても、100万円（引出し額全額）については、
刑法上は詐欺罪が成立する、と考えることができると思います。」
とある。
つまり、通常の詐欺（5万円相当のものを5万円を対価として買い受けても詐欺罪成立）と
一緒の場合と考えてる。
俺も最初はそう思ったけど、
今はちょっと違うんじゃないかな、と思ってる。
まあでも検察官の先生がそういうのなら、そう考えてる検察官が多いんでしょうね。
被告人が争った場合（つまり裁判所の判断）
及び、1万円の場合（検察官の起訴裁量の部分）
については、まだ流動的ってとこでしょうね。
88万円引き出しに対して超過部分が1万円という事案で、
その検察官の先生が起訴するかどうか興味はある。
351:氏名黙秘
08/07/03 14:26:29
>>349
いや、今問題になってるのは一部否認（不相当額での代物弁済）でしょう。
あなたは、この場合に全部取消とするのでしょう？
破産法はそうはなってないようですが。
別に無理に破産法に合わせる必要はないと思いますが、
一部否認（取消）という考え方がとれないわけではないのに、
あなたは全部取消で、しかもそれがどの基本書にものってることとおっしゃるのですよね。
352:bocchan
08/07/03 14:32:12
>>351
質問しておいて何をムキになっているのかわかりませんが・・・まあ、おっしゃていることは
そうですね。
代物弁済だといろいろ問題がでてくるので（担保権の消滅とか）、不相当価格での売買契約をした
場合に、一部取消（価格賠償）ができる場合には、そちらを選ばなければならないということはなくて
全部取消をして現物を返還してもらうということをできるかということであれば、できますよ。
そのことについて基本書には書いてあります。
353:bocchan
08/07/03 14:35:23
続き、ちなみに破産法160条2項は、詐害的債務消滅行為についての規定ですよ。
354:bocchan
08/07/03 14:40:28
>>351
破産法を勉強されたことがある方ですか？？それによってどこまで説明すればいいのか
が変わってくるのですが・・・・私は破産法選択なので破産法を勉強したことがあるので。
355:氏名黙秘
08/07/03 14:42:48
潮見プラクティスには、
不可分物なら全部取消できる、というのは、
被担保債権額を越える額についての取消のところでしか言及してないな。
これ捨てないとダメかな。。。
356:氏名黙秘
08/07/03 14:44:08
あるよ
357:bocchan
08/07/03 14:48:56
>>355
詐害行為取消権において、問題は二つあります。
①:取消債権者の債権額が詐害行為の目的となる財産の価格に満たず、その財産が
可分である場合
→ 判例は、債権額の範囲でのみ取り消すことができるとしている
②：債務者の行為により消極財産（マイナス）が積極財産（プラス）を上回ることになる
場合
→ 行為の目的となる財産が可分であるときは、債務超過額相当部分についてのみ詐害行為
が成立する。
これが学説のオーソドックスな見解です。
358:bocchan
08/07/03 14:51:52
>>356
じゃあ、詐害的債務消滅行為と詐害行為の区別は、わかりますよね。そうであれば
不相当価格での売買契約のケースと不相当価格での代物弁済のケースは、違うということ
はお分かりになると思います。後者は、条文で規定でされていますが、前者は解釈論です。
前者については、先ほど上げた判例が妥当するということになります。
359:bocchan
08/07/03 14:55:32
ちなみに民法では、破産法にいう詐害行為も偏頗行為も全部「詐害行為」という概念で
くくってしまうので混乱が生じるのだと思います。
360:bocchan
08/07/03 14:57:33
>>357の続き
①も②も可分のケースです。不可分の場合には、①も②も全部取消の対象となります。
判例があったかどうかは、ちょっと調べないとわかりませんが、少なくとも奥田先生の
学説はそのような見解だと思います。
361:氏名黙秘
08/07/03 15:16:23
>>357
倒産法判例百選参照、だね。
だけど、問題は二つではないよ。
①被保全債権額を越える部分の取消可能性
②無資力を越える部分の取消可能性
③詐害部分を越える部分の取消可能性
今問題になってるのは③だから、
①と②をいかに説明しても説明として不適当。
（百選解説にも、「別問題」って書いてあるでしょ）
ちなみに、財産分与の場合も、
「不相当に過大な部分について」
取り消しの対象となってるね。
これも不可分物の場合はどうなるんだろう、
ってことになる。
bocchanは熱心に答えてくれてるけど、
答えがあさっての方向にいくことが少なくない。
前々からそれは指摘されてると思うけど、
まだ改善されてないみたいだね。
意図してやってるとしたらいいんだけど、
試験でそれが出るとまずいと思うよ。
本人がそれを自覚してなかったらどうしようもないけど。
362:氏名黙秘
08/07/03 15:19:30
bocchan：不相当価格での売却行為→全部取消
もう一人：不相当価格での代物弁済→一部取消
どちらも：
不相当価格での売却行為→全部取消
不相当価格での代物弁済→一部取消
争点がおれには見えてこない。
363:bocchan
08/07/03 15:24:23
>>３６１
答えがあさってだとは思わないのだけど・・・・まあいいや
百選解説には①と②が別問題として書かれているけど、①と②が別問題である
のはそのとおりだけどそれは、奥田説に対する批判として書かれているだけで
あって中田先生の見解というだけでしょ。
ちなみに②と③が違うというけどどう違うのか具体的な事例を用いて説明してみて
そうすれば②と③の違いを浮き彫りにできると思うから。俺には②と③の違いがわからない。
しかもそのような議論の仕方を百選解説はしていないし・・・
あと、答えがあさってだとまでいうのなら自分が提起した①、②、③の問題についてそれぞれ
どう考えるのか簡単に答えだけでもまとめてからいって欲しいな
364:bocchan
08/07/03 15:27:10
>>３６２
破産法の議論についていっているだけだよ。争点が見えないのは、争点が
ずれてきているからだよ。当初は、売買と代物弁済を一緒に議論してきたのに
途中から代物弁済プロパーの議論に変わってきてしまったからだよね。
破産法の議論については相違点はないと思うよ。しかも議論しているわけではなく
質問に答えているだけ
365:氏名黙秘
08/07/03 15:29:30
百選解説では、
①と②は「異質な問題ではないか」とはしてるけど、
「別問題」とはしてない。
①②と③を「別問題である」としてるんだよ。
というか、なんで同じものを読んでるはずなのに、
読み方が違うのだろう。
読み方に問題があるのかな。
まあいいや。
一番最後に、
「一部取消し・否認に関する他の諸場合は、別問題である」
と書いてあるよ。
文句つけるくらいならちゃんと読んでからにしてね。
俺は、
①②と③を一緒くたに論じる方がどういう意図をもってるのかわかりかねるから、
なんで別問題かといわれてもうまく説明できない。
逆になんで一緒なのかと問いたい。
366:bocchan
08/07/03 15:34:55
>>３６５
いやいや、ちゃんと読んでいるよ。百選解説については、担保付不動産の処分
や不相当に過大な財産分与等のことを「他の諸場合」といっていて、それは別問題
であるといっているだけでしょ。まあ、いいや読み方の問題になって面倒だから・・。
私は、②と③の問題が同じであると主張しようとしているのではなくて、何が違うのか
わからないから教えてほしいだけで、一緒くたに論じようともしていないし、区別するのが
合理的なら区別したほうがいいと思うよ。
でも、百選解説に③の類型が書いてないでしょ。その類型を上げたのなら説明してよ。
②と③は何が違うのか？
367:氏名黙秘
08/07/03 15:36:24
＞bocchanさんへ
ずれてきてないと思うなら重症だと思います。
（別にbocchanさんがどうあろうと私には関係ないわけですが）
>>357-360で何を言わんとしているか説明できますか？
確かに>>357-360のいうことはあってます（たぶん）。
でも、
代物弁済プロパーの問題
に対して答えになってますか？
質問者も何を意図してるかわかりにくいところがあるので、
質問に対する答えとして正鵠を得ていないと批判するつもりはありませんが、
回答から何を質問としてとらえているのかもわかりません。
試験なら、単に知識を羅列しただけであって、
無益的記載事項として判断される可能性は少なくないと思います。
前に、どなたかが
ツンデレはドンピシャ
と答えてましたが、まさにその通りかと。
368:bocchan
08/07/03 15:39:54
>>367
代物弁済プロパーの問題としては
ドンピシャではないかもしれませんね。ただ、書いてあることから答えはおのずからわかるでしょう。
知識を整理して書いておかないと次から次へと質問が拡散するから書いているだけ
ですよ。
次から次へと質問が展開されるということを経験してないからそういうことを言えるのだと思いますよ。
369:氏名黙秘
08/07/03 15:44:07
②資力ラインによる詐害性
と
③行為自体の詐害性
の違いかな。
一部取消を主張する場合に、
②の場合は、いつの時点で無資力を判断するかによって変わってくるから面倒になる可能性があるけど、
③の場合は、行為自体によってどの部分が詐害行為か判別可能だから、
②では全部取消、③では一部取消
という結論も十分にあり得る。
ちなみに、俺は「他の諸場合」（の一部）を③と考えたんだけど、
bocchanはそう読まなかったのか。
まあ、読み方の違いかもな。
370:氏名黙秘
08/07/03 15:44:49
じゃあ、お前が答えろよ
371:氏名黙秘
08/07/03 15:58:45
アンカーつけてくんない？
そろそろ見にくいんだけど。
372:bocchan
08/07/03 16:04:29
>>369
?? 資力ラインによる詐害性と行為自体におる詐害性なんていう区別に仕方聞いたこと
ない・・・・ ちなみにどの先生の考え方なのかな？
なんとなくいわんとしていることはわかるけど・・・・
例えば、積極財産1000万円、消極財産２000万円で差し引きでマイナス１０００万円のもの
（＝無資力）唯一の積極財産である甲土地（1000万円相当）を７００万円で売却した場合、
（私はこの概念を作る意味がわからないが・・）あなたのいう②「資力ラインによる詐害性」
としては、１０００万円のものを７００万円で売却したので、現金７００万円が入ってくる。
そうすると、積極財産７００万円、消極財産2000万円で差し引きマイナス１３００万円。
これを「資力ラインによる詐害性」と呼ぶのかな？
そして、１０００万円のものを７００万円で売却すると言う意味でこのマイナス３００万円
の部分を「行為自体の詐害性」というのかな？・・・・
でも、通常詐害性といったら、「売却によって程度責任財産が減少したのか」で判断するから
３００万円の部分を詐害部分として判断するんじゃないかな。
「資力ラインによる詐害性」なんていうのは、無資力要件の問題であって、詐害行為性の問題では
ないような気がしますが・・・。
373:bocchan
08/07/03 16:08:21
>>３７２
急いで書いたから、文章がめちゃくちゃだけど・・・
詐害部分というのは、「法律行為によって生じた責任財産の減少部分」を
いうのであって、「積極財産と消極財産を差し引き計算した場合のマイナス部分」を
いうのではないような気がします。
おそらく、前者を「資力ラインによる詐害性」と呼び、後者を「行為自体による詐害性」と
呼ぶのでしょうけど。どうでしょうか？
374:bocchan
08/07/03 16:11:19
あっでも・・・ 書きながら思ったんですけど、取消の範囲を画する概念としては
おっしゃるような二つの概念が使えそうなきがしてきました。
前述した①の問題は、「資力ラインによる詐害性の問題」であり、代物弁済の詐害部分
の取消の問題は、「行為自体の詐害性の問題」であると整理できそうです。
375:bocchan
08/07/03 16:13:46
↑ ①の問題 × → ②の問題 ◎
376:bocchan
08/07/03 16:16:46
わからなくなってきた・・・・・ｗｗ
377:氏名黙秘
08/07/03 16:26:48
債権者代位権において登記請求権を代位行使するときは債権者は自己名義に直接移転登記できないとあります。
しかし、不動産の明渡請求権を代位行使する場合には債務者が受領しないおそれがあるので不動自体の渡を直接自己にするよう求めることができますか？
378:氏名黙秘
08/07/03 16:28:53
できるよ
379:氏名黙秘
08/07/03 16:51:27
民訴の質問です。
判決の確定時期について法はどう規定しているのですか？
380:氏名黙秘
08/07/03 16:53:13
116条
381:氏名黙秘
08/07/03 17:34:40
予備校通説（行為無価値）前提でお願いします。
甲は、金品奪取の意図を秘して乙とＡをぼこぼこにする計画を立てた。
その後、甲と乙は上記計画の下、甲は見張り行為、乙はぼこぼこ行為を行った。
甲は、乙やＡが気づかないうちにＡの所持品を奪った。
という場合に、甲に強盗罪は成立しますか？
事後的奪取意思が生じた場合に、
暴行が「手段として」用いられていないからあらたな暴行が必要としますが、
この「手段として」というのは、
財物奪取に向けられた・財物奪取を意図して加えられた暴行である必要がある、
という意味なんでしょうか？
もしそうだとしたら、乙は財物奪取を意図していないので、
本件でも強盗罪ではない、ということになりそうです。
自分は今まで、
財物奪取目的で加えられた暴行と、
それ以外の目的で加えられた暴行とでは、
客観的に同じ暴行にみえても、実は異なる、
と考えていたので、
暴行主体に財物奪取目的がない本件においては、
強盗罪における暴行と評価することは困難で、
窃盗＋傷害ということになりそうなんですが、
それでいいのでしょうか？
382:氏名黙秘
08/07/03 17:57:05
>>380
ありがとうございます。
383:379
08/07/03 18:42:25
>>380
そこでですが判決確定以後の取り消しができることに矛盾を感じるのですが・・
何故か教えてはもらえませんか？
384:氏名黙秘
08/07/03 18:42:51
なんで同じ問題をやっても、書くべき事項を思いつく人と、
よく描き洩らす人、書き洩らしはするが説明を求めると
理解はできている人がいるのでしょうか？
385:氏名黙秘
08/07/03 18:50:32
>>373
お前うぜーから帰れよ
386:氏名黙秘
08/07/03 18:59:32
>>383
おっしゃってる意味がわかりかねます。
判決確定以後は再審によらない限り覆りませんよ。
387:氏名黙秘
08/07/03 19:24:41
>>368
言い訳しかできないみたいですねｗ
388:氏名黙秘
08/07/03 19:30:09
>>381
甲には最初から金品奪取の意図があるんだから、
当初の暴行による強盗を成立させていいよ。
389:氏名黙秘
08/07/03 19:41:21
>>381
すくなくとも乙についてはそのとおりで、乙に強盗罪は成立し得ない。
ただし甲については強盗罪の間接正犯となる余地がある。
類題として旧試H18-1
390:bocchan
08/07/03 19:44:43
>>387
そういうこというなら自分で答えてみたらいかがでしょうかね。わからない
のでしょうけどｗ 自分なら的確に答えられるというのならわかるけど、そのような
能力も意欲もないのなら人のことをとやかくいうべきではないでしょう。
391:氏名黙秘
08/07/03 19:46:32
>>390に同意。
392:氏名黙秘
08/07/03 19:47:33
H18-1であれば間接正犯しか成立しないと思うけど、
>>381は罪名の異なる（共謀）共同正犯という処理の方が素直かな。
393:氏名黙秘
08/07/03 20:00:09
（混合）包括一罪ってどうやって罪数処理されるんでしょうか？
例えば、
１月～１５年懲役のＡ罪と
２年～１０年懲役のＢ罪とが包括一罪となった場合、
どうなるんでしょうか？
科刑上一罪と同じように２年～１５年になるんでしょうか？
394:氏名黙秘
08/07/03 20:07:37
それって何罪と何罪？
395:氏名黙秘
08/07/03 20:07:57
>>388
実際に暴行を加えてる人に財物奪取意図がなくてもいいということですか？
財物奪取意図で加えられる暴行に自然的意味の凶悪性があるのではなく、
財物奪取意図を有しつつ暴行を加えることに規範的意味の凶悪性があるということなんですかね。
>>392
部分的犯罪共同説でも、
傷害罪と強盗（致傷）罪で重なり合いを認めて大丈夫ですよね。（確認です）
396:氏名黙秘
08/07/03 20:08:32
>>394
具体的に思いつかないから適当に作りました。
実際はないんですかね。こんなの。
397:氏名黙秘
08/07/03 20:11:05
自殺関与罪は６月以上７年以下だから、
１０年以下の懲役とかいう多くの罪と上下が逆転することはありますね。
実際に>>393のようなことも起こる可能性がゼロではないと思います。
（自殺関与と何かを組み合わせるとかいうものではなく）
398:氏名黙秘
08/07/03 20:15:44
>>395
上はまあそういうこと。
「規範的意味の凶悪性」という表現が適切かは知らんが。
399:氏名黙秘
08/07/03 20:25:42
>>393
包括一罪なので重い犯罪の法定刑
その例でいうとA罪の一月以上15年以下
400:氏名黙秘
08/07/03 21:06:55
>>399
そうなんですね。。。
下限が広がっても特に問題はない、というところでしょうか。
ありがとうございました。
401:氏名黙秘
08/07/03 21:13:03
>>400
山口先生は「処断刑は包括評価された軽い罪の法定刑の下限を下回ることができないと解される」
としておられる。
重い罪の刑に従うべきだけど、「解釈」として軽い罪の下限を下回ることはできない、
ってとこだね。
402:氏名黙秘
08/07/03 22:02:06
>>398
ありがとうございます。ちょっと誤解してたみたいです。
403:氏名黙秘
08/07/03 22:12:03
種類債権の特定ってありえますか？