08/06/29 11:18:54
>>144教えて下さい。
151:氏名黙秘
08/06/29 11:20:04
>>150
>>146に答えないと答えようがないだろ。バカ。
152:氏名黙秘
08/06/29 11:21:04
>>150
名称を付したのは誰か、責任を負うのは誰か書かないと答えられない。
153:１４４
08/06/29 11:24:27
>>151
>>152
取締でない従業員。
154:氏名黙秘
08/06/29 11:29:47
>>147
つまり、何を購入しようとしていたかにかかわりなく、100万円の限度にとどまるということですね？
155:氏名黙秘
08/06/29 11:34:21
>>147
どの場合でも最低100万円、結果的にそれ以上配当があったならそれ全部、でいいと思う。
156:氏名黙秘
08/06/29 11:35:03
まちがえた。>>155は>>147じゃなく>>145ね。
157:氏名黙秘
08/06/29 11:48:39
>>153
ネタだよな？
158:氏名黙秘
08/06/29 11:59:47
>>157
ネタ？
いちお、予備校の問題だよ。
やっぱ解けないか・・
159:氏名黙秘
08/06/29 12:13:39
>>155
>>145でいうと、(1)(2)については、落とし主が買うはずだった馬券の配当額がもらえるということですか？
160:氏名黙秘
08/06/29 12:15:41
>>158
解けません。
万万万が一本試験で出たら、疑義問になる類のものでしょうね。
問題をちゃんと見てないのではっきりとはいえませんが。
161:氏名黙秘
08/06/29 12:18:26
お金の場合は代替物を用意することが可能だから、
(1)～(4)のどの場合でも100万円しか返してもらえない。
162:氏名黙秘
08/06/29 12:20:30
>>161
代替物があるということにどのような意義が？
163:氏名黙秘
08/06/29 12:22:39
手形法なのですが、
白地手形を喪失した場合、除権決定を得ても白地の補充ないし手形の再発行請求等はできず、
白地手形を行使する術はない、というのが判例の立場で、これについて批判も多いところですが、
この判例の立場を前提にした場合、
利得償還請求権が発生するには、満期から3年を到来するまで待たなければならないのでしょうか？
権利が消滅したわけではないので、文言上は、権利を行使できなくても即利得償還請求権発生とはいかない
と思うのですが、どうせ行使できないのだから、85条の法意から利得償還請求権の行使を認めてもよい、
という見解もあってしかるべきかと思いましたが、そんな見解はないのでしょうか？
164:氏名黙秘
08/06/29 13:02:59
窃盗と強盗幇助で併合罪になったときの処断刑の計算方法が分かりません
窃盗で処理されるのでしょうか
165:氏名黙秘
08/06/29 13:43:07
非伝聞も伝聞証拠ではあるんですか？それともそもそも伝聞証拠じゃないんですか？
あと、ついでに刑法の法定刑でよくある「傷害の罪と比較して」ってどういう意味ですか？
166:氏名黙秘
08/06/29 13:46:32
>>165
伝聞証拠じゃないよ
後段も言葉のまま
上限・下限とも重いほうが法定刑になる
167:氏名黙秘
08/06/29 13:58:02
>>166
どうもありがとうございます
じゃあ例えば保護責任者遺棄致傷だったら三月以上十五年以下の懲役、
保護責任者遺棄致死なら三年以上二十年以下の懲役ってことでいいんですよね？
168:氏名黙秘
08/06/29 14:17:23
非伝聞って供述証拠ではあるんですか？
169:氏名黙秘
08/06/29 14:21:24
供述証拠だったものがそうでなくなったりはしない。
170:氏名黙秘
08/06/29 14:28:58
ツンデレみかけんな
171:氏名黙秘
08/06/29 14:36:17
非伝聞は非供述証拠ですよ。
感覚的には供述証拠のように思えるので、伝聞証拠か否かも含めて混乱する人がいるんでしょうね。
供述証拠・・・内容に沿う事実の存在を証明するために用いられる供述のこと
なお、人的証拠・物的証拠の区別と必ずしも一致しない。
（以上、法律学小辞典）
つまり、
非伝聞＝非供述証拠＝非伝聞証拠＝伝聞証拠が適用されない
172:氏名黙秘
08/06/29 14:36:52
×伝聞証拠が適用されない
○伝聞法則が適用されない
173:氏名黙秘
08/06/29 16:34:53
伝聞証拠と供述証拠は同じ？
174:氏名黙秘
08/06/29 16:49:31
ちがうよ
175:氏名黙秘
08/06/29 17:29:30
・・・・
176:氏名黙秘
08/06/29 17:35:49
供述証拠は伝聞証拠である場合があるが、
伝聞証拠は必ず供述証拠
177:名無し
08/06/29 17:40:31 8uHpHjnN
>>176
伝聞証拠は非供述証拠だろ？
178:氏名黙秘
08/06/29 17:59:18
bocchanまだか
179:氏名黙秘
08/06/29 18:02:15
頭の悪い糞どもめ。
供述証拠っつーのは、人の知覚・記憶した内容を供述という手段で表現した証拠のことだ。
非伝聞っつーのは、伝聞法則が適用されそうでされないものだ。
伝聞証拠っつーのは、公判廷供述に代えて書面ないし
公判廷外供述を内容とする供述であって、供述内容の真実性を立証する証拠のことだ。
なら、非伝聞の中には供述証拠でないがゆえに伝聞法則の適用を受けないものと、
供述証拠だけれども、伝聞法則の趣旨からいって伝聞法則の適用を受けないものと
両方ありうるだろが。ボケが。
オメーラみてーな馬鹿共のせいで週末の天気が悪いんだよ。
気分悪いわ。全員連帯して氏んで詫びろ。
180:氏名黙秘
08/06/29 18:04:03
公判廷外供述を内容とする供述であって
訂正
公判廷外供述を内容とする供述を証拠とする場合であって
氏ねよ
181:氏名黙秘
08/06/29 18:04:46
法律学小辞典のほうが間違ってるということか
182:氏名黙秘
08/06/29 18:13:34
\
183:氏名黙秘
08/06/29 18:15:29
>>181
辞典の説明は間違っていないけどよ。一般的にはな。
厳密な定義とすると、狭すぎるんじゃないのか。
精神状態の供述とか、供述が要証事実そのものの場合なんかも
広い意味では供述証拠だろ。
大体法律上定義の定まった用語じゃねーんだからよ。
絶対的な定義を求めるのがアホなんだよ。
頭悪いなお前らは、これじゃ天気も悪くなるわ。氏ねよ。
184:氏名黙秘
08/06/29 18:15:50
っていうか、非伝聞って基本的にそもそも「証拠」じゃないよね。
①言葉が要証事実の場合
この文脈では、言葉はあくまで「事実」であって「証拠」ではない。
②言葉が行為の一部の場合
この場合も、言葉が証拠となるわけではなく、そういう言葉が発せられたかどうかを証するものが証拠となる。
③「アンドロメダの帝王だ」
同上
やっかいなのが、④精神状態に関する供述。
これについては、供述証拠だが伝聞証拠といえるかもね。
①～③はそもそも「証拠」じゃないんだから、供述「証拠」でもないと思う。
上にある「両方ありうる」という記述はこのことを言ってるのかな。
一瞬わからなかったわ。
185:氏名黙秘
08/06/29 18:17:44
供述証拠・伝聞証拠・伝聞例外・非伝聞
この辺は試験でも容赦なく聞いてきますよ
186:氏名黙秘
08/06/29 18:29:15
>>184
要証事実との関係で厳密に言えば、そうもいえるけどな。
ただ、供述を事実として示す証拠も、ある意味供述証拠だからな。
公判廷で「アンドロメダの帝王だ」といったことから、精神障害を認定する場合があるな。
これは供述を証拠にしてるわけだから供述証拠だと言えなくもない。
たしかに、知覚・記憶を表現してないから違うともいえるわけだが、
その辺はな、厳密に使い分けられてないと思うぞ。俺は。
論文では、自分で定義して、それを基礎に分類していけばいいわけだ。
正解はどれかとかな。無駄なことはやめとけ。
お前らのちっちゃい脳はな、機能が限られてんだよ。
有効に使えよ。
わかったか、氏ねよ。
187:氏名黙秘
08/06/29 18:35:53
じゃあアンドロメダとかムショ帰りとかの例は供述証拠だけど非伝聞ってことでいいの？
そんで、非伝聞は反対尋問を経るから、伝聞証拠だけど伝聞法則が適用されないというわけじゃなくて
そもそも伝聞証拠じゃないってことか？
188:氏名黙秘
08/06/29 18:47:42
>>187
オメーは最高にアホだな。
伝聞証拠っつーのは、伝聞法則の対象になる証拠のことだろが。
伝聞証拠だけど伝聞法則が適用されないとかな。
アホ丸出しだろ。氏ねよ。
189:氏名黙秘
08/06/29 18:52:11
>>186
要証事実：心神喪失・耗弱
↑
間接事実：「アンドロメダの帝王だ」と発言した という＜事実＞
↑
証拠 ：「アンドロメダの帝王だ」と発言しているのを聞いた証人の証言（＜証拠＞）
公判廷で「アンドロメダの帝王だ」と発言した場合も、
それ（発言したこと）はあくまで事実であって証拠ではない。
がんばって証拠と言い張ることもできるかもしれんけど、頑張る必要が俺にはわからん。
伝聞証拠の定義については学者によって使い方が違うとかどーのこーの言ってる予備校講師もいるけど、
「自分で理解できたらいいんですよ。」とかいってどの学者も言ってないようなこと言うのも、
俺はどうかと思う。
定義が違う、とか言われたらおしまいだし。
少なくとも、誰でもいいから（知名度のある）学者の定義には従うべきでしょ。
190:氏名黙秘
08/06/29 18:53:26
その人はアンドロメダの帝王じゃなかったの？
191:氏名黙秘
08/06/29 19:01:04
>>189
だからオメー俺は「公判廷で」ってわざわざ言っただろ。
その場合は裁判官は、「アンドロメダの帝王だ」という供述それ自体を
証拠として、精神障害を認定するわけだ。
それでな、これをわざわざ供述証拠じゃないですよとか、
供述証拠ですよとか、一々決定する必要はないわけだ。
大事なことは伝聞法則が適用されるかどうかであって、
テメーが「（知名度のある）学者の定義」だと思ってるものがあれば、
それに従えばいいわけだろ。
ただ、その学者の本の中に、定義をあてはめたら供述証拠にならないはずのものを
「供述証拠」と表現してる場合があったりするわけだ。
便宜上そういう表現をするときもあるわな。
そういうときに、発狂しなきゃそれでいいんだよ。
ボケが。
どうでもいいことで悩みすぎなんだよお前らは。氏ねよ。
192:氏名黙秘
08/06/29 19:10:20
公判廷で「アンドロメダの帝王だ」と発言した場合も、
193:氏名黙秘
08/06/29 19:17:36
今ふっと思ったんだけどよ、
そもそも非伝聞が供述証拠か非供述証拠か、なんて問題を論ずる場面があるのか？
大抵は、非伝聞が伝聞証拠か否か（伝聞法則が適用されるか否か）、って問題だろ。
供述証拠か非供述証拠か、は、写真とかビデオとか、
供述？っていう場合だ。
非伝聞のように、供述っぽかったら、供述証拠か非供述証拠か、を飛ばして伝聞証拠か否か、にいっていい。
ただ、供述証拠か否か≒伝聞証拠か否か、かもね。
という程度に抑えておけば問題はないだろう。
（供述証拠か否かは、伝聞法則の適否に関して問題になることが多いから。）
194:氏名黙秘
08/06/29 19:23:31
>大抵は、非伝聞が伝聞証拠か否か（伝聞法則が適用されるか否か）、って問題だろ。
(´･ω･`)?
非供述証拠に伝聞法則が適用されるか否か、だな。
195:氏名黙秘
08/06/29 19:25:55
おまえら・・・
一度光藤口述読んでから書き込んでくれ・・・
196:氏名黙秘
08/06/29 19:32:55
>>195
そんな古文書みたいなのを読んでるんですか？
197:bocchan
08/06/29 20:49:51
何か？
198:氏名黙秘
08/06/29 21:19:35
>>195
ｋｗｓｋ
199:氏名黙秘
08/06/29 23:12:59
２項強盗の話は>>134で決着？
200:氏名黙秘
08/06/29 23:50:50
>>125かな。
殺人罪説の人からすると、あの過去問は契約を観念できるから債権的利益が存在するのであり、
債権的利益が存在し得ない窃盗の場合には射程が及ばない、というのだろう。
ただ、そう考えることもできるけど、
そう考えなければならない必然性はない。
物権的利益を排除している事案が判例・過去問で示されてない以上、
>>134の考え方が普通かな、と思う。
もちろん、殺人罪とする見解も否定しないし、よく考えてるな、とは思う。
201:149
08/06/30 08:43:01 N3+jcqZC
どなたか>>149お願いします。
202:氏名黙秘
08/06/30 09:42:05
>>201
2は取消訴訟じゃね？
203:氏名黙秘
08/06/30 09:50:47
>>197
キター
204:氏名黙秘
08/06/30 11:29:45
>>184
>っていうか、非伝聞って基本的にそもそも「証拠」じゃないよね。
ROMだがさすがにこれは酷いｗ
要証事実が何かを確定して伝聞証拠か非伝聞証拠か決めましょうという
ことであって、非伝聞が証拠ですらないということではない。
>>189
そこにいう要証事実ってのは証明が必要な事実だろ。
証拠が必要に決まってるじゃないか。当然、第三者証言も証拠の一つだよ。
あなたの理解では証拠とは直接証拠と考えているようだが、間接証拠も証拠。
直接証拠、間接証拠の定義をもう一回確認されたし。
205:氏名黙秘
08/06/30 13:14:17
供述証拠は、人の知覚・記憶した内容を供述という手段で表現した証拠。
伝聞証拠は、定義に争いがあるけど、形式説（通説）によれば
公判廷供述に代えて、書面ないし公判廷外供述を内容とする供述
を証拠とする場合であって、供述内容の真実性を立証する証拠。
（実質説は、反対尋問を経ない供述証拠、と定義）
両者は別次元の問題であるが、伝聞証拠は供述証拠になる。
（伝聞性の問題は、供述証拠特有の問題）。
供述証拠のなかには、伝聞証拠と非伝聞証拠があり
その区別は、供述内容の真実性が問題になっているか、に求められる。
なお非供述証拠（物証）には伝聞法則は適用されない（関連性、信用性の問題になる）。
206:氏名黙秘
08/06/30 13:21:30
あと、「証拠」という言葉が多義的であることは、基本中の基本だと思うのだが。
「証拠方法」というときは、事実認定の素材を良い
「人」か「物」かという区別になる。
>>189の区別はこれに従っているのだろう。
証拠には「証拠資料」というものもあり
これは「証拠方法から得られた内容」を指す。
>>189でいう。
その内容は、どのような性質か、によって、供述証拠と非供述証拠に分かれる。
>>189にいう
『「アンドロメダの帝王だ」と発言した』
というのは、証人という証拠方法を取り調べたことにより得られた内容であり
「証拠資料」であり、供述証拠になる。
207:氏名黙秘
08/06/30 15:52:10
人権の侵害とは、どのような場合をいうのでしょうか？？
たとえば、法的効果として制約がなされるのであれば、人権の侵害ということが
できそうですが、事実上の不利益を与えるような場合、たとえばオウム真理教
解散命令事件・・・法人格を剥奪されるが信者の宗教活動をすることを法的に禁止
するわけではない、でも事実上、宗教活動に不利益が生じるわけですよね。
日曜参観事件についても同じようなことがいえそうです。
208:氏名黙秘
08/06/30 16:40:58
頭の悪い人が来た
209:氏名黙秘
08/06/30 17:26:36
>>207
事実上の制約が生じるときも、当然、人権の侵害となります。
210:氏名黙秘
08/06/30 17:44:17
ツンデレこないね
211:氏名黙秘
08/06/30 18:25:43
>>201
抗告訴訟に「あたる」ってどういうことだ？
要するに処分性の有無か？
2．公務員の採用内定通知の取消
処分性なし
5．建築許可の要件とされる消防長の同意
処分性なし
212:氏名黙秘
08/06/30 19:36:03
もう少し
213:氏名黙秘
08/06/30 19:42:37
初学者の質問に初学者が答えてるだろ
214:氏名黙秘
08/06/30 20:08:33
旧司法試験の刑法、平成８年の問題に関連してなのですが、
監督官庁に勤務する公務員乙は、会社が行っている違法行為の摘発をほのめかされ、
摘発しないことの見返りとして現金１００万円を要求し、
当該会社から１００万円を収受した。
にもかかわらず、乙は会社の違法行為を摘発した。
という場合に、公務員乙に成立する犯罪として、
①恐喝罪
②詐欺罪
③収賄罪・加重収賄罪
の成否を教えてください。
①恐喝成立
②詐欺成立
③相当の行為をしないことを約束していても、結局相当の行為をしているから加重収賄罪は不成立。
単純収賄罪（お願いします、があれば受託収賄罪）成立
でいいですか？
215:氏名黙秘
08/06/30 20:10:16
>>214
詐欺と恐喝両方認めるのか？
216:氏名黙秘
08/06/30 20:15:24
>>215
このもともとの過去問では恐喝罪になってまして、
改変によって詐欺は外せないとしたら、
両方認めるしかないかな、と思ったのですが、
まずいですか？
217:氏名黙秘
08/06/30 20:17:06
>>216
詐欺と恐喝の法益を考えてみればおかしいかおかしくないかわかるだろう。
218:氏名黙秘
08/06/30 20:18:50
じゃあ本問ではどちらが？
219:氏名黙秘
08/06/30 20:23:39
民法についてですが、ＡＢＣといて不動産についてＡＢ売買、ＢＣ売買が行われた後にＡがＢの詐欺を理由にＡＢ売買を取消した場合においてＣが９６条３項で保護されるとき所有権はＡからＣに移転したと考えるんですか？それともＢから？
お願いします。
220:氏名黙秘
08/06/30 20:34:55
ん？詐欺と恐喝って普通に両罪成立＆観念競になるよ。
法益って何のこと？
221:氏名黙秘
08/06/30 20:36:38
>>219
AからCに、直接移転する、というのが裁判例。
222:氏名黙秘
08/06/30 20:38:59
>>220
手段が重なり合うの？
相手を畏怖させて処分行為をさせるのか（恐喝）
騙して錯誤に陥らせて処分行為にさせるのか（詐欺）
ということでしょ。
>>214は詐欺の事案だと思うけどね。
223:氏名黙秘
08/06/30 20:41:12
>>222
たしかに
「詐欺罪と恐喝罪－欺く手段と恐喝手段とを併用して為替手形の引き受けをさせ、かつ、交付させた
場合（大判昭５．５．１７刑集９巻３０３頁）」って載ってはいるな。
224:氏名黙秘
08/06/30 20:46:02
>>221
そんな裁判例あったっけ？
225:氏名黙秘
08/06/30 20:47:32
やばいよ～、賄賂贈らないと公表されちゃうよ～、仕方ない・・・・恐喝
贈っても公表するんかい！・・・・詐欺
両立はするわな
226:氏名黙秘
08/06/30 21:25:15
どうしてお腹は減るのかな？
227:氏名黙秘
08/06/30 21:28:34
質問です。
事例問題で、
問１、Ａのなしうる憲法上の主張を考えよ。
問２、それについてのあなたの見解を論ぜよ
っていう問題があると思うんですが（例えば慶應ローの昨年の入試問題）、
この形式の問題って問１ではどういうことをどこまで書くべきなんですか？
228:氏名黙秘
08/06/30 21:31:19
>>226
和んだｗ
229:氏名黙秘
08/06/30 21:37:00
>>227
普通の受験生ならば書くところ
まで書くべき。
で、次の質問は
「では、普通の受験生ならば書くところはどうすれば判るのか」
とくるかもしれないが、その見当がつかないならば、まだ問題を解くには早いということだね。
問題を解いてみて、合格者に見てもらって、採点してもらうのが一番いいかな
230:氏名黙秘
08/06/30 21:45:33
>>227
問１は何条違反か指摘するだけでいい。
問２で具体的に検討する。
問１は配点低いから、ここで厚く論じても意味ない。
231:氏名黙秘
08/06/30 21:50:56
>>230
では問題を分析すると、
問１は当該事例の問題の所在の把握の役割をしていて、
問２でそれに対する規範定立、あてはめ、処理を行なうという形になるんですか？
232:氏名黙秘
08/06/30 21:59:43
>>231
そのとおりだと思う。
問１では問題になる行為と条文を挙げるだけでいいと思う。
あまり問題の所在を細かく書くと問２とかぶるから。
233:氏名黙秘
08/06/30 22:04:19
>>232
ありがとうございます。
ずっと一人で悩んでいたので助かりました。
234:氏名黙秘
08/06/30 22:08:15
窃盗犯人甲が盗品を売却した場合に、盗品等罪が成立するか。
思うに、不可罰的事後行為→盗品等罪不成立。
というパターンの答案を見ることがあるのですが、
「売却」が盗品等罪の構成要件に存在しない以上、
そもそも盗品等罪が成立する余地がないと思うんですが、
それよりも先に不可罰的事後行為か否かの検討をすべきなんでしょうか？
235:氏名黙秘
08/06/30 22:17:13
>>234
意味がよく分からないんだけど、その場合の不可罰的事後行為というのは
盗品等罪が窃盗罪に評価しつくされてるから成立を認めないと言う意味です。
答案の流れとしては、窃盗罪成立→売却については不可罰的事後行為なので
不成立ということでいいかと思われます。
236:氏名黙秘
08/06/30 22:17:55
履行不能後に目的物（特定物）の価格がどんどん下落していった場合、
損害賠償額は、いつの時点を基準に算定されるんでしょうか？
価格騰貴の場合は、現実に取得しえた財産的価値を保証すべきとの観点から
事実進口頭弁論終結時とするのが判例・通説かと思いますが、
価格下落の場合については、判例・学説ともあまり言及をみません。
ご存知の方おられましたら教えてください。
237:氏名黙秘
08/06/30 22:20:38
>>236
履行不能時です。
原則どおりですね。
238:氏名黙秘
08/06/30 22:24:50
>>235
構成要件該当性の前に罪数論かくんですか？
239:氏名黙秘
08/06/30 22:28:14
>>235
234じゃないけど、
盗品等罪には「譲渡し」っつー構成要件ないのに
売却時に盗品等罪検討する意味あるのかってレベルの話じゃないの？
240:氏名黙秘
08/06/30 22:33:26
>>238
そう
241:氏名黙秘
08/06/30 23:32:00
>>240
>>240
>>240
242:氏名黙秘
08/06/30 23:32:11
>>237
その原則っていうのは、どこから導いたらいいですか？
243:氏名黙秘
08/06/30 23:51:51
>>242
履行不能により債権が損害賠償請求権に転化するから
244:氏名黙秘
08/07/01 00:16:34
>>243
ありがとうございます。おかげさまでひらめきました。
245:氏名黙秘
08/07/01 00:17:12
>>244
でたな。法学のアハ体験。
246:氏名黙秘
08/07/01 00:18:03
確認ですが、履行期後に価格が下落を続けているという場合でも、
基準時は履行不能時ですよね？
247:氏名黙秘
08/07/01 00:27:22
>>246
原告は履行不能時期を損害として主張するわけだよね。
これに対して価格が騰貴しているときは、騰貴後の価格も因果関係の範囲内
と主張するわけだよね。
被告から、価格下落も因果関係の範囲内だと主張するのはなんか変じゃない？
248:氏名黙秘
08/07/01 05:36:41
強盗殺人罪（２４０条後段）
って、
２４０条後段一罪を成立させる場合に、２４０条後段を殺意もって犯す場合が「強盗殺人罪」なのですか？
それとも、強盗が殺意をもって殺害したら、罪数処理を問わず（強盗＋殺人とかでも）「強盗殺人罪」なのですか？
「よって強盗殺人罪（２４０条後段）が成立する。」
「よって２４０条後段の罪が成立する。」
「よって２４０条後段をもって処断すべきである。」
特に反対説の先生から見て、違和感なく書かれているものはどれなのでしょうか？
249:氏名黙秘
08/07/01 06:56:38
>>248
お前何言ってんの？ｗ
250:氏名黙秘
08/07/01 06:57:41
>>248
殺意もって犯す場合が「強盗殺人罪」である。
判例通説なので、答案では「よって強盗殺人罪（２４０条後段）が成立する。」
と書いたのでよい。
司法試験では反対説は無視してよい。学部試験なら場合によっては配慮した方がよい。
なお
>強盗が殺意をもって殺害したら、罪数処理を問わず（強盗＋殺人とかでも）「強盗殺人罪」なのですか？
は罪刑法定主義の理解が浅いことを露呈している。
成立する犯罪は法律上規定された犯罪でないといけない。
それがこの論点の出発点であり罪数処理のレベルの問題ではない。
251:氏名黙秘
08/07/01 06:58:37
すばらしい
252:氏名黙秘
08/07/01 08:43:48
按分はどう計算するんですか？
普通に比率の計算でいいんでしょうか？
253:氏名黙秘
08/07/01 08:45:22
特に調べもせず、比例配分のことだなと思ってました
254:氏名黙秘
08/07/01 10:57:18
>>252
意味不明だな
何の按分だよ
「普通に」ってどういうことだよ
「比率の計算」ってどういうことを意味して使用しているんだよ。
法律学では、そういった点に神経を使え
中高生では、「意味が分からない」と返されると
「頭が悪いんじゃないの」と片付けるんだろうけどな。
255:氏名黙秘
08/07/01 12:45:02 jBjpzgqa
今年の旧司論文に向け勉強中のものです。
初学者にはあたらないかもしれませんが、質問させてください。
商法過去問H14-2のような、裏書の交付欠缺の事例のについてなのですが
これは裏書の担保的効力について法定責任説を採る限り
手形理論とは関係なく、手形行為独立の原則と善意取得によって処理できると考えて良いのでしょうか？
法定責任説からは裏書の債務負担面は意思表示の効果ではないので、論理的にはそうなるような気がするのですが
手元のWセミナー過去問集の参考答案はこれを手形理論の問題として、交付契約説+権利外観法理で処理しており
ちょっとわからなくなってきてしまいましたorz
これは参考答案が間違っているのでしょうか？
256:２５２
08/07/01 14:12:09
>>254
按分の件なんすけど…
抵当権の順位を第一抵当権の人が放棄した場合に第二の人が第一になって本来第一の人と第三の人らが分けるときに按分って出たんですけど、どう計算するのか教えていただけませんか？
257:氏名黙秘
08/07/01 14:18:30
ツンデレまち。
258:氏名黙秘
08/07/01 15:05:07
256がむちゃくちゃ混乱していることは伝わってきた
259:氏名黙秘
08/07/01 15:11:45
>>258
回答おながいしまつ
260:氏名黙秘
08/07/01 15:25:00
>>255
まずは手形理論の問題だよ。
たぶん、法定責任説を誤解してるのではないか？
法定責任説は、「有効な裏書がなされれば」裏書人は担保責任を負うが、この担保責任の根拠はなんだ？
という問いに対する説明のひとつ。
民法の瑕疵担保責任とパラレルに考えると分かりやすいかも。
５７０条の法的性質をどう考えるにせよ、そもそも売買契約が有効であることが前提でしょう。
それと同様、手形の裏書がそもそも有効か否かをまず考える。
交付契約説に立ったらそもそも交付欠缺の場合裏書は無効なわけだから、裏書に付随する法定の効果を論ずるまでもない。
まあ２段階創造説に立つとまた違った説明になってくるけども
261:氏名黙秘
08/07/01 15:28:59
>>252
「債権額に按分して」というのは、「債権額に比例して」と同じ意味。
抵当権の放棄は、誰に対しての放棄か、をまずきちんと把握してください。
放棄の効力は相対的です。
第一順位の人が第三順位の人に対して抵当権の放棄をしたとしても、第二順位の人に影響を与えません。
262:氏名黙秘
08/07/01 15:59:30
詐害行為取消権についてお伺いします。
破産法改正によって否認権がだいぶ整理されたことにより、
特に代物弁済、相当価格での売却について、従前のようなほぼ無条件詐害行為認定説を見直すべきであり、
破産法で原則として否認権の対象とならないとされた以上、それについても考慮すべきではないか、
という主張が潮見先生などからなされています。
この相当価格での売却について、
特に弁済資金調達目的の場合は原則として詐害行為に当たらないことにしよう、
とした場合、
有名な二重譲渡と詐害行為取消のような場面で、
第二譲渡（売却）を取り消すことが難しくなりそう（不当ではあるが資金調達目的あり）なのですが、
弁済資金調達目的の売却の場合は原則として詐害行為に該当しない、としつつ、
二重譲渡の場合は取り消せる、というような（受験生にとって）都合のよい主張を基礎付ける理屈って、
なにかございませんでしょうか？
練りに練った問題であれば、
昨年の旧司法試験のように第二譲渡は贈与にしてくれたりするんですけど、
そこまで達していない場合には、第二譲渡を売買にすることも十分に考えられます。
たぶん結論の妥当性及び通常の売買との均衡からすると
第二譲渡が相当価格でなされた場合には、「詐害行為」として第二譲渡を取り消すことはできない、
とすべき（お金は入ってきてるはずであり、そのお金が他の債権者への弁済に使われたのであれば、
弁済はともかく、売買を取り消せるとするのはおかしい）だと思うのですが、
二重譲渡と詐害行為の論点を丸々なくすのはありえないと思い、
どうしようか悩んでます。
何か考えられる人がおられましたら、是非お聞かせください。
263:255
08/07/01 16:23:14
>>260
回答ありがとうございます。
お説は、裏書人もあくまで有効な権利移転行為を前提に、担保責任を負うのだという意味ですよね？
そう考えた場合、手形行為独立＋善意取得では処理できなくなる、ということはわかりました。
しかし、やはりそれは振出の場合の交付欠けつの問題とは、全く異なる気がするのです。
即ち振出による債務負担については、明らかに意思表示の効果であるため
それをいかなる性質の意思表示と考えるかにより、交付欠けつの処理が決まってくる、という関係にある。
だからこそ手形理論と交付欠けつの問題は、一大論点となっているわけですよね。
他方、裏書の担保的効力につき法定責任説を採る場合
担保責任を負わせるに必要な裏書の有効要件として、署名で足るか交付を要するか、という問題は
そのような責任を法定した趣旨である手形流通保護と、静的安全保護との衡量により
政策的に決まる問題であって、手形理論から直ちに答えは出ないのではないでしょうか？
どうしてもこのように思えてしまうのですが、考え違いがあればご教示下さい。
264:氏名黙秘
08/07/01 16:40:47 zuVYzY4e
「支配人」の意義について、包括的代理権を有する商業使用人、と解する実質説をとった場合、
例えば、手形振出を禁止されていたら、その者は「支配人」ではないということになると思う
のですが、その後で、表見支配人かどうか検討しますよね？
でも、手形振出を禁止されていても、その他の代理権がある程度包括的に認められているのに、
無権代理を前提とする表見支配人の規定を適用するっておかしくないですか？
代理権がある程度授与されているという事実は無視してしまっていいのでしょうか？
その支配人が行った行為すべてについて、表見支配人規定の要件を一々検討しないと効果帰属
の有無が判断できないって、ものすごくありえないと思うんですが、その辺はどう考えられて
いるのでしょうか。
また、ある程度包括的に代理権が授与されてるんだから、会社法１４条等の検討をするかと思
いきや、大抵は表見支配人の検討に移ってます。
これって、受験界だけでなくて、実際に学者とかもそう考えているのでしょうか？
265:氏名黙秘
08/07/01 16:52:10
>>264につけたしです。
表見支配人でいった場合、「悪意」の内容は、支配人でないことについて、だと思うのですが、
例えば手形振出を禁止されていて「支配人でない」となったときに、手形振出を禁止されている
＝支配人でないことについて悪意になるのですが、その他の代理権がある部分についてはどう
なるのでしょうか？
悪意なので表見支配人規定は適用されませんよね。
また、仮にその他の代理権がある部分については効果帰属するとしても、その代理権が制限され
ている場合（例えば１００万円以上の借財はできない、という制限）、その制限を知らなくても、
「支配人でない」ことについて悪意である以上、効果帰属を主張することはできないのでしょうか？
具体的に考えてしまうと、実質説がよくわからなくなるのですが、受験界で圧倒的通説な実質説では、
その辺りはどのように考えられてるのでしょうか？
266:氏名黙秘
08/07/01 17:14:15
現代商法界において、ちゃんと考えて実質説を主張する人はいないのでは？
通説として挙げられる人も、一昔前の人ばかりだし。
（近藤『商法総則・商行為法』は、実質説ながら理由がなかった）
267:氏名黙秘
08/07/01 17:32:58
>>263
法定責任説を採る以上は、あくまで有効な権利移転行為が前提です。
権利移転がないのに、盗まれたり紛失したりしたときのために、形式的な署名だけで法律上当然に債務が発生するなどと考える学説はありません。
創造説でも、抽象化されているとはいえ、あくまで意思表示の効果として債務負担の効果が生じると考えます。
268:氏名黙秘
08/07/01 17:53:54
>>267
なるほど、交付契約説は一致して、担保的効力の発生には、有効な権利移転行為が必要だと考えているのですね。
しかし、だからといって裏書の交付欠けつの事例についても振出の場合と同様に
手形理論により結論が決まってしまう、ということにはならないはずではないか、
だからそこでWセミナー参考答案のように、交付欠けつの論点を展開するのは
結論の妥当性はともかく、論理的にはおかしいのではないか。
上記が私のぶち当たった疑問の要点なのです。
端的に手形理論というのは、手形債務負担行為を契約と考えるか
又は相手方のある、もしくはない単独行為と考えるかの争いですよね。
そうである以上、裏書の担保的効力（＝債務負担面）に関する法定責任説からは
論理必然的に手形理論の射程は、振出に限定されることになるはずなのでは？
その点につき反駁して頂ければ、疑問が氷解するので非常に助かります。
また、著名な学者の基本書、演習書等において、裏書の交付欠けつを
手形理論の問題として処理しているものをご存知でしたら、何卒ご教示下さい。
269:氏名黙秘
08/07/01 18:09:31
なるほどね
270:252
08/07/01 18:19:37
>>261
ありがとうございます。
271:刑訴について
08/07/01 18:52:34
盗聴したテープを証拠とすることができるか、みたいな問題で、
証拠能力の有無の検討で①自然的関連性②法律的関連性③証拠禁止にあたらないこと
を論じると思います。
そして多くの答案はテープが伝聞証拠にあたるかどうかを②で書いてます。
③は違法収集証拠の話で。
ここで質問なんですが、テープが伝聞証拠にあたるかの話は③の証拠禁止にあたらないこと、で書いてはまずいんですか？
言うなれば320条以降の伝聞法則は、証拠能力の法律的関連性についての条文なんですか？
272:271
08/07/01 18:59:12
すいません。自己解決しました。
273:氏名黙秘
08/07/01 19:24:34
>>268
「著名な基本書に書いてあるのか」ということですが、
私の所有する弥永は「第２版」で古いのですが、
第５章「手形上の権利の移転と裏書」の中で、
「５－２ 通常の譲渡裏書」の総説において、
「裏書も手形行為であり、法律行為として、手形行為一般の
成立要件・・・を満たす必要がある。さらに、・・・・交付するという方式を
とって行われる」と記されており、
その「注」では、「判例及びすべての学説は、裏書の方式として交付が必要である
とする。二段階創造説をとっても、・・・交付が必要である」と記されています（Ｐ123）。
274:氏名黙秘
08/07/01 19:27:07
>>268
＞端的に手形理論というのは、手形債務負担行為を契約と考えるか
＞又は相手方のある、もしくはない単独行為と考えるかの争いですよね。
手形理論は「手形行為」の性質をどう考えるかという問題です。
裏書も、もっぱら権利移転を目的とする法律行為であり、手形行為のひとつであると考えるのが通説です。
法定責任説というのは、権利移転の意思さえあれば法律上当然に担保的効力が生じるという考えです。
逆にいえば裏書という法律行為の要素たる内心的効果意思としては権利移転意思だけで必要且つ十分だという考えです。
これは債務負担行為（署名）と権利移転行為（交付）を分けて考え、それぞれにつき効果意思を要するとする二段階創造説とは相容れない発想ですね。
ですから法定責任説を採る以上は、署名だけを取り上げて債務負担の効果が生じると考えるのはおかしいのです。
担保責任は裏書という「法律行為」に付随する法定効果なのです。
275:氏名黙秘
08/07/01 19:45:28
>>255=263＝268
振出の交付欠缺の場合も、裏書の交付欠缺の場合も、同じ原理で説明できますよ。
こういうことです。振出も裏書も手形行為（＝法律行為）です。
どちらの場合も、「手形行為の成立要件として交付まで必要か」という問題であり、
それは言い換えれば、振出という法律行為は成立しているか、裏書という法律行為は成立しているか
という問題なのです。交付欠缺の場合、振出という法律行為が成立していなければ、手形債務は発生
しないということになってきます。これに対して、裏書の場合には、裏書が成立していなければ裏書
としての効果が生じないということになってきます。裏書の担保責任が法定責任だとか意思表示の
効果だとかいうのは、裏書が所定の要件を満たして裏書として成立していることを前提とした場合の
問題だということであり、裏書の担保責任というのは「裏書という手形行為の法律効果」だということ
です。裏書の担保責任が「債務の負担という側面」についての責任だとしても、それは裏書という
法律行為の効果なのですから、裏書が成立していない限り、「裏書の効果としての」裏書の担保責任
というものは発生しません。そして、交付契約説に立つ限り、裏書の要件としては交付も必要なのです
から、交付を欠けば裏書の効果も生じない、つまり裏書人の担保責任も発生しないってことになるわけ
です。
無論、手形行為を契約と解するか単独行為(創造説)と解するかによって、手形行為の要件として
「交付を要するか否か」という点は異なってくるわけですが、いずれにしろ、裏書としての効果を発生
させるためには裏書の要件を充足する必要があるわけです。
ですから、「そもそも交付を欠く場合、裏書として成立しているか」ということから検討するのが正しい
思考順序なのです。
上の「弥永」の「注」では、「判例及びすべての学説は、裏書の方式として交付が必要であるとする。
二段階創造説をとっても、・・・交付が必要である」と記されています（Ｐ123）。
276:氏名黙秘
08/07/01 19:50:40
そうだよね。
277:氏名黙秘
08/07/01 19:54:01
刑訴の一事不再理効と既判力の関係が良く分かんないのですが
一事不再理効に抵触するけど既判力には抵触しない
あるいはその逆
って場合はあるんですか？
278:氏名黙秘
08/07/01 19:56:30
学説による
279:氏名黙秘
08/07/02 00:55:47 7QHbm04S
最近、掲示板への殺人予告の書き込みで、逮捕者が相次いでいますね。
気になるのは、予告された場所の業務に対する業務妨害罪ではなく、
「警察への偽計業務妨害」として逮捕されている者が散見されることです。
従来の判例から言うと、強制力をともなう公務である警察の職務は、業務妨害罪の
「業務」に含まれず、偽計業務妨害罪の問題とはならないと思うのですが…
何か勘違いしているでしょうか？
ソース
ｽﾚﾘﾝｸ(newsplus板)
など
280:氏名黙秘
08/07/02 01:06:21
横浜地判平成14.9.5
虚偽の通報で海上保安庁のパトロールを出動させた事例でも見れ（ケースブック刑法より）
281:氏名黙秘
08/07/02 01:12:00
① 物上保証人の債務の承認が147条3号の「承認」にあたらない理由が良く分かりません。
債務無き責任を負っているからそもそも承認がありえない、と書くのですが書いてて納得いかないです。
② ①に関連しての質問です。147条3号の「承認」は承認をする者が自己の債務を承認する場合と他人の債務を承認する場合がある
という理解で正しいのでしょうか。
初めは「承認」とは自己の債務を承認することである、と考えました。確かにそれだと物上保証人のする承認が「承認」にあたらない理由がすっきり理解できます。
しかし通常保証人が主債務を「承認」するという文章があることから、他人債務の承認も「承認」にあたるはずです。
282:氏名黙秘
08/07/02 01:12:53
「従来の判例から言うと」って、別にそんなことないよ。
283:氏名黙秘
08/07/02 06:05:22
>>281
＞しかし通常保証人が主債務を「承認」するという文章があることから、
その文章が書いてある本を今すぐ捨てろ。
あるいは、ある文章をそう読んでしまう自分を恥じれ。
284:氏名黙秘
08/07/02 07:40:37
>>283
ということは、「承認」とは自己の債務を承認すること。これ一本の理解で大丈夫ということですか？
285:氏名黙秘
08/07/02 07:52:57
しばしまて
286:氏名黙秘
08/07/02 10:17:42
いつまで待てばいい。
287:氏名黙秘
08/07/02 13:13:23
ツンデレ＆bocchan街
288:bocchan
08/07/02 14:14:44
何かようですか？？
289:氏名黙秘
08/07/02 14:44:30
>>281
①について
物上保証人というのは自分の土地に債権者のために抵当権を設定している人ですよね
しかし債権者が債権を持っている相手は、債務者であって物上保証人ではありません。
物上保証人と債権者の間には、抵当権があるだけで債権が一切ありません。
ということは「物上保証人の債務の承認」の、「債務」がそもそも債権者と物上保証人の間にはないから、
そもそも存在しない債権について承認をするのはありえない、という意味なのではないでしょうか。
なので「主債務」も存在しないはずです
＞通常保証人が主債務を「承認」するという文章がある
これは物上保証人ではなく、通常保証人についてですか？もしそうだとしたら、
また①についてとは別の話ですよね？
別の話であるとして、通常保証人が主債務を承認しても、効力はないような気がしますが、
今ざっと資料を漁ってみましたが該当する記述がありませんでした
②について
私が不勉強なのかもしれないので、他の方のレスを待った方がいいかもしれませんが、他人の債務を承認するということは
ありえないと思います。例えばA債権者、B債務者で、全然関係ない第三者Cが「BはAに対して債務を負担していますよね」と
債務を承認？したとしても、それによってBの債務の時効が中断して、債務を負担するというのは私的自治の原則に反すると思います
290:氏名黙秘
08/07/02 14:53:55
悪気はないと思うけど
時効のところで私的自治の原則を持ち出すと
一気にさめてしまう
論文ならマイナスポイント
291:bocchan
08/07/02 16:02:44
>>290
時効のところで私的自治の原則を持ち出すと論文ならマイナスポイントということ
はないよ。私的自治の原則という中身をきちんと理解した上で使うのであれば何ら
問題はない。
292:氏名黙秘
08/07/02 16:05:12
本人が理解してるつもりでも、
理解してるように伝わらなければ意味がないけどな。
293:氏名黙秘
08/07/02 16:07:22
>>291
時効と私的自治の原則がどう関連してるんですか？
294:氏名黙秘
08/07/02 16:16:53
表現の自由についての侵害が問題となったとき
明確性の理論などの文面審査と通常の目的手段審査は常に両方とも検討して答案に表現すべきでしょうか？
295:氏名黙秘
08/07/02 16:28:55
刑訴で、「証拠とすることができるか。」という問題文の問いかけがあった場合に、
317条の解釈論を展開する必要があるのでしょうか？
伝聞証拠メインの問題でも317条に触れるのがスタンダードだと思うのですが、
320条は「証拠とすることはできない」、321条以下は「証拠とすることができる」
としてるので、いらないような気がするのですが。
296:bocchan
08/07/02 16:51:37
>>291
私的自治の原則からは、いろいろな中間命題が引き出せるけどその中のひとつに
「利益といえども、本人に押し付けることはできない」というものがある。
だからこそ、時効の効果について確定的効果説ではなくて、本人の援用権を認めている
ということができる。（本人が利益を享受するかどうかを自由な意思で判断）
こういう意味で時効と私的自治の原則というのは結びついているといえるんだよ。
297:bocchan
08/07/02 16:53:32
>>294
問題になっている場合には記述するべきでしょうし、問題となっていない場合には
記述するべきではない。常に記述するべきであるとはいえない。パターン化してみるのは
あまりよくないと思うよ
298:bocchan
08/07/02 16:54:47
>>295
俺もいらないと思うけど、答案に書く時は簡単に触れるようにしている。ダラダラ
と書くのではなくてコンパクトにまとめておくといいと思うよ。これは答案政策上の
問題にすぎないけどね。
299:氏名黙秘
08/07/02 16:54:48
ふうん。
300:氏名黙秘
08/07/02 18:00:31
bocchanなら>>262にも答えられそう？？
301:bocchan
08/07/02 18:10:13
>>300
>>262の人の質問は何をいいたいのかわからないなあ。
２６２の考え方からすると「二重譲渡と詐害行為の論点」はでてこないのだから
書く必要まったくないでしょ。答案政策上書くべきかどうか？ということを聴いているのかな？
302:氏名黙秘
08/07/02 18:18:17
私は、書かざるをえないとき（見え見えの論点のとき）にどうやって切り抜けるべきか、
という風にとりましたが。
303:bocchan
08/07/02 18:18:21
>>300
①「相当対価での売買契約が詐害行為に該当するか」ことについてまず検討して、
詐害行為にあたるとしてはじめて、そうすると詐害行為取消をすることができる
ことになってしまうが、②「177条と抵触しないのか」という問題がでてくるわけ
だよね。②の問題は、①の問題が前提としてあるわけだから、①について詐害行為に
該当しないというのであれば、②の問題はでてこない。
304:氏名黙秘
08/07/02 18:18:37
文言解釈で「○○とは～××である」と特に理由も付さずに書いちゃって良いものでしょうか。
横領罪における「占有」とは～とか、大抵の答案を見ても理由が書いていないし、基本書にも特に書いてないんですが
305:bocchan
08/07/02 18:22:38
>>３０２
判例に従って検討すれば、
①相当対価による不動産の売買契約が詐害行為に該当するのか？？
→ 原則として詐害行為になるが、例外、詐害行為にならない。
→ あてはめ
② ①において詐害行為になると判断される場合に、１７７条との抵触を
どう考えるかについて自分の見解を展開する。
ということになるでしょうね。自分の筋に乗って書けばいいのであって、答案政策を
考えすぎると法的な思考能力を疑われることになってしまうと思うよ。
306:bocchan
08/07/02 18:24:30
>>３０４
書いていいよ。細かいことにこだわらないほうがいい。
「一般的な定義を書いて、あてはめる」これで十分。理由付けが必要なのは、
問題の解決をするのに必要な解釈論的操作をする場合だけだよ。
307:bocchan
08/07/02 18:28:05
>>３０５
ちなみに①の論点のところで破産法との整合性、すなわち「原則と例外の逆転現象」
があるということ。この点について問題意識を持っていればいいんだけど、そんなことを
民法の論文で書かせるということはない。書く必要がある場合でも論理的に筋をたどればいいだけ
答案政策なるものに惑わされて筋がブレる答案は、ﾀﾞﾒﾀﾞﾒだからねえ
308:氏名黙秘
08/07/02 18:28:11
>>303
小問１ 弁済資金調達のために相当価格で土地を第三者に売却したときにとりうる方法について
小問２ 二重譲渡で負けた場合に負けた者のとりうる方法について
述べよ。
といわれたような場合なんかでは、
小問１では、>>262みたいなことを気分よく書きますよね。
で、原則詐害行為に該当しない、とする。（これ自体は最近の民法学の流れ？）
この場合、小問２（二重譲渡における売買）についても、
第二売買について、通常の場合（小問１）と同じ議論を妥当させるべきなのか？
つまり、小問１を引きずって、原則詐害行為に該当しない、というところから出発するのか？
それとも、二重譲渡の場合は別の価値判断が働くのか？
309:氏名黙秘
08/07/02 18:32:28
公開会社において特に有利な発行価額で新株を発行する場合の募集事項の決議方法に関する条文は、
どう書いたらいいですか？
199条と201条が入れこになっててどう書くべきか悩ましいんですけど。
310:bocchan
08/07/02 18:32:39
>>３０８
原則詐害行為に該当しないという破産法と整合的な立場を採用するのなら、
小問２は愚問だとしかいいようがないよね。だって、そのような問題はでてこない
のだから。ただ、１７７条で規律しておしまいでしょ。
判例の立場を採用するからこそ小問２がでてくるわけでしょ。小問２が設定されている
場合なら判例の立場で書くのがセンスがいいと思うけど。
二重譲渡だからといって①の議論の結論が変わるファクターを見出せないのだけど、論点
を書きたいがために議論を捻じ曲げているという印象しか抱かれないと思うよ。
311:bocchan
08/07/02 18:33:59
>>３０９
難しく考えすぎ条文の引用の仕方で点数の差をつけることはない。
（会社法１９９条、２０１条）で十分。
312:氏名黙秘
08/07/02 19:07:59
隠匿・無償の供与等の例外的場合以外にも、
一般的に相当価格の売却が詐害行為になりうるとしてる学者って、
現時点ではいないんじゃないの？
明治期の判例が現時点でも妥当してると解してる人も。
313:氏名黙秘
08/07/02 19:24:18
>>312
破産法と整合的に考えない研究者もいるだろ
314:氏名黙秘
08/07/02 19:26:33
判例も、明治期の判例が出されるだけだしなあ。
あとは、債権者への売却＋相殺のやつがあるけど、
これは通謀を要件としており、むしろ弁済と考えるべき事案。
試験に出たときに、普通の売却を何の気なしに詐害行為に当たるとしたら、
たぶん評価はよくないでしょうね。
最近は、そういうところに配点が振られてるっぽいし。
315:氏名黙秘
08/07/02 19:29:21
>>314
評価良くないも何も判例を無視していい点がとれるわけがない。
破産法制定で解釈が変わったという見解をとるにしても、過去の判例
及びそれが妥当でないという理由を述べなければ、何も知らないと誤解されるだけ。
316:氏名黙秘
08/07/02 19:30:26
一昔前は、「有用の資」に当てられる場合は詐害行為にあたらない、とされてたんだけど、
二重譲渡も、「有用の資」に当てられる場合（弁済資金を稼ぐため）なら
取消の対象とならないのかしら？
317:氏名黙秘
08/07/02 19:33:32
>>311
㌧
318:氏名黙秘
08/07/02 19:37:25
解除の効果につき直接効果説、間接効果説、折衷説とありますが、
直接効果説の理由付けは、あまり説得的なものが見当たりません。
どういう理由付けがよいでしょうか？
どの説をとっても、実際の扱いに差異は少ないので、まあ、前提論点なの
かもしれませんが。
319:bocchan
08/07/02 19:39:22
まあどうでもいいんだけど、自分の立場について整合的に議論が展開できれ
ばいいんだよ。俺は、個人的には破産法と整合性を取るべきであるという考え方
なんだけど、判例を無視するというわけにはいかないから、判例を紹介してそのあとで
批判し、自説を述べるということになるだろうね。それができないのなら最初から
判例を展開したほうがいいかな。
320:bocchan
08/07/02 19:44:29
>>318
解除の効果論というのは、フィクションの世界の議論であってどうやったら
原状回復義務をうまく導けるのか「上手い説明」を考えるという中ででてきた
もの。最初から契約がなかったもの（遡及効）があるとすれば、現状回復義務
を上手く説明することができるからというのが本当のところ。
そのあとで、いろいろな他の論点が生じてきて、その論点を整合的に説明する
ことができる関節効果説などがでてくるようになった。それだけ。
根拠づけを気にする必要はあまりない。瑕疵担保責任の法的性質論と同じく、
「ニワトリと卵の関係」になるような議論だからね。
321:bocchan
08/07/02 19:46:57
>>316
二重譲渡の問題は、相当対価の不動産売買契約についての詐害行為性判断に、
影響しない。
322:bocchan
08/07/02 19:50:42
>>314
そりゃ誰も否定する人はいないでしょ。相当対価の売却行為というのは、理屈上は
プラスマイナスゼロなのだから詐害行為性はないんだから。それなのにどうして詐害行為
性があるというのか？ということを判例の立場から基礎付ける必要はあるでしょうね。
最近も昔も自分の立場をきちんと人にわかるように説明するというのは、採点評価上重要
であることは変わりがない。
323:氏名黙秘
08/07/02 21:18:11
boochan大活躍！
324:氏名黙秘
08/07/02 21:20:17
>>321
逆？
325:氏名黙秘
08/07/03 01:42:16
>>320
boochanへ
それじゃ、瑕疵担保責任と債務不履行との関係について、
なぜ、このような議論が生じるのか、みんなに分かるように説明できるのですか？
326:氏名黙秘
08/07/03 05:54:56
誤振込みと詐欺罪に関する平成15年3月12日最高裁判例の事案についてですが、
この事件では、
誤って75万円余り振り込まれて、残高が92万円余りとなったところ、
88万円を引き出しています。
起訴・有罪とされたのは、どの範囲なのでしょうか？
それとも、少なくとも一部について詐欺罪が成立する以上、
いくらについて、というのは特に問題とされていない
（誤って75万円振り込まれて88万円引き出した、という事実を確定しただけ）
のでしょうか？
327:氏名黙秘
08/07/03 05:56:54
326
わかりました。すんまそん。
328:氏名黙秘
08/07/03 10:24:40
>>322
>>理屈上はプラスマイナスゼロなのだから詐害行為性はない
基本書百回読んだ方がいいよｗ
馬鹿なんじゃない？
329:氏名黙秘
08/07/03 10:34:44
久しぶりにbocchanきたんだな。
330:氏名黙秘
08/07/03 11:17:28
ツンデレちゃんは？
331:bocchan
08/07/03 12:00:05
>>325
脈絡がない展開だなあ それじゃあって瑕疵担保責任と債務不履行の関係って
瑕疵担保責任を論ずるときのベースとなる議論でしょ。何を聴きたいの？
>>328
相当対価の不動産の売却は、プラスマイナスゼロだから詐害行為性はないはず。
でも、不動産という固定資産を「費消しやすい」金銭に変えてしまう点について詐害性
が認められるじゃないかというのが判例の議論ですよね。基本書を100回読み直しても
そう書いてあると思いますよｗ 1000回読んでみてくださいｗ
332:bocchan
08/07/03 12:18:46
>>325
簡単に答えておくとすると
典型的な中古車の売買で考えてみるとすると、ブレーキが故障（効きが悪い）している中古車
の売買契約を締結した場合、どのような債務が生じるか。
法定責任説では、「ブレーキが故障して「いる」中古車」を引き渡すという「債務」が生じると考える
のに対して、債務不履行責任説（契約責任説）では、「ブレーキが故障して「いない」中古車」を引き渡す
という「債務」が生じると考える。
債務不履行責任説からすると、ブレーキが故障していない中古車を引き渡さないといけないから、ブレーキが
故障している中古車を引き渡すと、不完全履行（債務不履行）ということになるのに対して、法定責任説からすると
ブレーキが故障している中古車（瑕疵ある目的物）を引き渡す債務しか負っていないのだから、そのまま引き渡せば
本旨弁済であるということになる。だから、不完全履行にはならない。
だから、債務不履行責任説と法定責任説の分かれ目は、「瑕疵のない目的物を引き渡す債務が発生したのか？」すなわち
特定物ドグマを認めるか認めないのかという点にあるということができる。
333:氏名黙秘
08/07/03 12:24:31
警察官がデスクワークをしている警察署内に爆竹を投げ込んだ場合、
判例の立場でも威力業務妨害罪は成立するんでしょうか？
334:bocchan
08/07/03 12:29:40
この議論は、「ある前提を採用すると、そこから生じる結果が不当であるとき、その前提は誤っている」
あるいは、「ある前提を採用すると、そこから生じる結果が妥当であるとき、その前提は正しい」という帰結
主義的な発想で議論が展開されている。
特定物ドグマを採用するかしないかは、それを採用したら結果がどうなるのか？という点から吟味されるべき
であるということができる。
特定物ドグマを採用する（法定責任説）と、「瑕疵のない目的物を引き渡す債務」はないということになるので
「完全履行請求権」としての瑕疵修修請求権を導くことができない。（不当な結論）
法定責任説の立場も「これは不当な結論である」ということで、信義則で修正をしている。
「結論の妥当性」が「前提の妥当性」を基礎づけているという「ニワトリと卵の関係」が
ここに生じているということができる。
335:氏名黙秘
08/07/03 12:34:36
基本書等には、「適正価格」での不動産の売却とか、
「適正価格」での代物弁済とか、
ものすごく詐害行為について限定された記述がされてることが多いのですが、
「不適正価格」での売却・代物弁済についてはどう考えられているのでしょうか？
実際には、不適正価格だとして争っていく場合が多いと思うのですが、
それについてかかれてないため、どうしたものやらと。
不適正価格の場合は、全部取消しになるのでしょうか？
それとも、一部取消＆価格賠償ですか？
336:bocchan
08/07/03 12:49:41
>>335
「不適正価格」での売却、代物弁済については、問題なく詐害行為であるとい
うことができるでしょう。「適正価格」の場合には、たとえば1000万円の土地を
1000万円で売却したのなら、債務者の責任財産については、プラスマイナスゼロ
である。だから、詐害行為性があるのかが問題となるわけです。
でも、1000万円の土地を800万円で売却したり、800万円の債務について代物弁済
した場合には、債務者の責任財産についてマイナス200万円ということになるのですから
詐害性はあるでしょう。
土地を債務者の責任財産の中に取り戻す場合、土地を分割して返せというのはできないので
一体として全部取り消しということになるでしょう。価格賠償として200万円部分のみを取り消す
という手段もとりうるでしょうけど、それは考え方によるのでしょうね。
「全部取消」という手段と「価格賠償」という手段の優先関係については、判例や学説を検討して
自分の説を固めればいいと思います。
337:bocchan
08/07/03 12:55:52
>>326
判例の具体的な事案については、失念しましたが、通常は、損害額をどのように
考えるかについては、「瑕疵ある意思に基づいて処分した額」を基準にします
だから、その事案では、88万円が損害額ということになるでしょう。
338:氏名黙秘
08/07/03 13:01:45
>>336
800万円分→相当価格での売却・代物弁済
200万円分→贈与
と考えるのではなく、一体としてとらえるということですね。
まあ、そういう考え方もあると思うのですが、
基本書とかの裏はありますか？
最近は、相当価格の場合に詐害性を限定していこう、という流れがあるようなので、
全部取消というのには若干躊躇がないわけでもないです。
339:氏名黙秘
08/07/03 13:05:30
あの判例では88万円について損害認定しています。
だけど、通常人の感覚からは88万円の損害認定は難しいでしょうね。
銀行が誤振込みの事実をしったとしても、
誤振込み以外の部分の払い戻しを拒絶するとは思えません。
75万円相当の壷を88万円で買い受けた、
という場合と同じではないでしょう。
あの判例では、被告人が損害額を争わなかったからと解するほかないでしょう。
340:bocchan
08/07/03 13:14:20
>>339
ちょっと違いますね。あの判例では、被告人が損害を争わなかったからではなくて、
88万円について瑕疵ある処分行為によってなされたものであるから、88万円が損害
なのですよ。
語振込み以外の部分の払い戻しを拒絶するものとは思われない場合であっても、「現に」
88万円の交付が瑕疵ある意思に基づく処分行為によってなされたのであれば、損害額は
88万円になります。
私は、どっちでもいいと思うのですが、というより理論的には、75万円？でしたっけ・・
が損害額というのがしっくりくると思うんですが、実務では88万円とするようです。
341:bocchan
08/07/03 13:20:31
>>338
いや、不動産の売却について一部取消をすることは、価格賠償でもしない限り
できないでしょう。100㎡のうち20㎡の部分を分筆して取り戻すということならできそうですが
「不可分」というのはそういう意味です。
これは基本書で書いていないものはたぶんないので、基本書を読んでみてください。もし
書いていないのであれば、基本書を変えたほうがいいかも・・。予備校本にも載っていること
なので。
342:氏名黙秘
08/07/03 13:25:42
>>341
＞いや、不動産の売却について一部取消をすることは、価格賠償でもしない限り
＞できないでしょう。
いや、一部取消って価格賠償のことなんですけど...
さすがに一部取消を現物分割して返還、なんて考えてませんよｗ
343:氏名黙秘
08/07/03 13:33:25
>>340
その、実務では88万円、という主張の裏づけはあるの？
誤振込み金額が7万円で88万円を引き出した場合でも、
その論理では88万円が損害ってことになるよね。
さすがに検察官でもそこまではしないと思うんだけど。
1万円とかでも、88万円の損害っていいうのは、かなり抵抗がある。
俺は実務とか知らんけど、
88万円の損害が実務とは思いにくいなあ。
あの判例が例外と思いたい。
344:bocchan
08/07/03 13:33:28
>>338
相当対価の売却についての詐害性の認定を限定することの意味についてちょっと
誤解があるようです。
無資力状態の債務者の再起可能性を制限するような解釈論をやめようというのが
「詐害性の認定の限定」の議論です（破産法ではこのような考えに基づいて否認権
の規定が改正されている）
つまり、無資力状態にあったとしても債務者としては取引をすることで再起を図りたい
わけです。相当な価格での取引というのは、本来「正当な取引」であるはずで、それが
債権者の詐害行為取消権で取り消されるおそれがあると、取引の相手方は無資力状態にある
ものと取引をすることに躊躇してしまいます。これでは債務者の再起更生を図ることはできませ
ん。
だから、破産法では、否認権（詐害行為取消権とほぼ同じ制度）の規定において相当対価の売却は
否認権の対象にならず「隠匿等の処分」（財産を隠して債権者に弁済しないなど）にあたるようなこと
をするための行為である場合に限定して否認を認めたわけです。
なので、全部取消と一部取消の議論とは関係がありません。
全部取消をしなければならないのは、不動産の不可分一体性という性質によるものであって
詐害性の認定の限定の話とは異なります。
345:氏名黙秘
08/07/03 13:35:46
>>289
ふむふむ。自分なりに理解できました！
346:bocchan
08/07/03 13:51:35
>>343
そこは、みんな疑問に思うところだと思う。俺もそこのところを知りたくて
検察官の先生のところに聞きにいったから。損害額をきちんと認定しないと
ﾀﾞﾒだと口をすっぱく言われたので誤振込みのケースはどうなるのか？について
聞いたらそのようにいわれた。裏があったらその本について俺も調べてるよ。
どの基本書にも書いていないからみんな疑問に思うわけで・・・
その1万円の極端な事例を考えるとおかしい結論になるよね。だから、75万円と
考えるのが普通なのではないかと思うんだけど、交付した額を基準にするのが実務
だとのこと。
347:bocchan
08/07/03 13:55:38
>>342
あなたの考えは、一部取消の価格賠償ができるのなら、全部取消をして不動産の返還を求めることは
できないという考え方を採用するということ？？
348:氏名黙秘
08/07/03 14:12:19
>>344
破産法では、
不相当価格での代物弁済→不相当部分のみ詐害行為（160条2項）⇒一部否認
不相当価格での売却→詐害行為（161条適用対象外）⇒全部否認
っぽいですね。
349:bocchan
08/07/03 14:23:12
>>348
不相当価格での売却→詐害行為否認（160）というのはそのとおりですが、その
否認の効果が及ぶ範囲については、詐害行為取消権と同様議論があります。
まあ、平成17年11月8日判決（否認の効果の及ぶ範囲の判例）があるので、目的物
全体に否認の効果が及ぶと解釈するのがオーソドックスなのでしょうけど。
350:氏名黙秘
08/07/03 14:23:36
>>346
横レス。
船山先生という学者の本（ＬＩＶＥ刑法）には、
「5万円の価値がある壷を100万円で買った、こういう場合に詐取された金額はいくらか。
100万円という風に考えているのが、判例なのです。（中略）
そうしますと、この問題について、欺くという行為が行われているとすれば、
この7万円が入っていたとしても、100万円（引出し額全額）については、
刑法上は詐欺罪が成立する、と考えることができると思います。」
とある。
つまり、通常の詐欺（5万円相当のものを5万円を対価として買い受けても詐欺罪成立）と
一緒の場合と考えてる。
俺も最初はそう思ったけど、
今はちょっと違うんじゃないかな、と思ってる。
まあでも検察官の先生がそういうのなら、そう考えてる検察官が多いんでしょうね。
被告人が争った場合（つまり裁判所の判断）
及び、1万円の場合（検察官の起訴裁量の部分）
については、まだ流動的ってとこでしょうね。
88万円引き出しに対して超過部分が1万円という事案で、
その検察官の先生が起訴するかどうか興味はある。
351:氏名黙秘
08/07/03 14:26:29
>>349
いや、今問題になってるのは一部否認（不相当額での代物弁済）でしょう。
あなたは、この場合に全部取消とするのでしょう？
破産法はそうはなってないようですが。
別に無理に破産法に合わせる必要はないと思いますが、
一部否認（取消）という考え方がとれないわけではないのに、
あなたは全部取消で、しかもそれがどの基本書にものってることとおっしゃるのですよね。
352:bocchan
08/07/03 14:32:12
>>351
質問しておいて何をムキになっているのかわかりませんが・・・まあ、おっしゃていることは
そうですね。
代物弁済だといろいろ問題がでてくるので（担保権の消滅とか）、不相当価格での売買契約をした
場合に、一部取消（価格賠償）ができる場合には、そちらを選ばなければならないということはなくて
全部取消をして現物を返還してもらうということをできるかということであれば、できますよ。
そのことについて基本書には書いてあります。
353:bocchan
08/07/03 14:35:23
続き、ちなみに破産法160条2項は、詐害的債務消滅行為についての規定ですよ。
354:bocchan
08/07/03 14:40:28
>>351
破産法を勉強されたことがある方ですか？？それによってどこまで説明すればいいのか
が変わってくるのですが・・・・私は破産法選択なので破産法を勉強したことがあるので。
355:氏名黙秘
08/07/03 14:42:48
潮見プラクティスには、
不可分物なら全部取消できる、というのは、
被担保債権額を越える額についての取消のところでしか言及してないな。
これ捨てないとダメかな。。。
356:氏名黙秘
08/07/03 14:44:08
あるよ
357:bocchan
08/07/03 14:48:56
>>355
詐害行為取消権において、問題は二つあります。
①:取消債権者の債権額が詐害行為の目的となる財産の価格に満たず、その財産が
可分である場合
→ 判例は、債権額の範囲でのみ取り消すことができるとしている
②：債務者の行為により消極財産（マイナス）が積極財産（プラス）を上回ることになる
場合
→ 行為の目的となる財産が可分であるときは、債務超過額相当部分についてのみ詐害行為
が成立する。
これが学説のオーソドックスな見解です。
358:bocchan
08/07/03 14:51:52
>>356
じゃあ、詐害的債務消滅行為と詐害行為の区別は、わかりますよね。そうであれば
不相当価格での売買契約のケースと不相当価格での代物弁済のケースは、違うということ
はお分かりになると思います。後者は、条文で規定でされていますが、前者は解釈論です。
前者については、先ほど上げた判例が妥当するということになります。
359:bocchan
08/07/03 14:55:32
ちなみに民法では、破産法にいう詐害行為も偏頗行為も全部「詐害行為」という概念で
くくってしまうので混乱が生じるのだと思います。
360:bocchan
08/07/03 14:57:33
>>357の続き
①も②も可分のケースです。不可分の場合には、①も②も全部取消の対象となります。
判例があったかどうかは、ちょっと調べないとわかりませんが、少なくとも奥田先生の
学説はそのような見解だと思います。
361:氏名黙秘
08/07/03 15:16:23
>>357
倒産法判例百選参照、だね。
だけど、問題は二つではないよ。
①被保全債権額を越える部分の取消可能性
②無資力を越える部分の取消可能性
③詐害部分を越える部分の取消可能性
今問題になってるのは③だから、
①と②をいかに説明しても説明として不適当。
（百選解説にも、「別問題」って書いてあるでしょ）
ちなみに、財産分与の場合も、
「不相当に過大な部分について」
取り消しの対象となってるね。
これも不可分物の場合はどうなるんだろう、
ってことになる。
bocchanは熱心に答えてくれてるけど、
答えがあさっての方向にいくことが少なくない。
前々からそれは指摘されてると思うけど、
まだ改善されてないみたいだね。
意図してやってるとしたらいいんだけど、
試験でそれが出るとまずいと思うよ。
本人がそれを自覚してなかったらどうしようもないけど。
362:氏名黙秘
08/07/03 15:19:30
bocchan：不相当価格での売却行為→全部取消
もう一人：不相当価格での代物弁済→一部取消
どちらも：
不相当価格での売却行為→全部取消
不相当価格での代物弁済→一部取消
争点がおれには見えてこない。
363:bocchan
08/07/03 15:24:23
>>３６１
答えがあさってだとは思わないのだけど・・・・まあいいや
百選解説には①と②が別問題として書かれているけど、①と②が別問題である
のはそのとおりだけどそれは、奥田説に対する批判として書かれているだけで
あって中田先生の見解というだけでしょ。
ちなみに②と③が違うというけどどう違うのか具体的な事例を用いて説明してみて
そうすれば②と③の違いを浮き彫りにできると思うから。俺には②と③の違いがわからない。
しかもそのような議論の仕方を百選解説はしていないし・・・
あと、答えがあさってだとまでいうのなら自分が提起した①、②、③の問題についてそれぞれ
どう考えるのか簡単に答えだけでもまとめてからいって欲しいな
364:bocchan
08/07/03 15:27:10
>>３６２
破産法の議論についていっているだけだよ。争点が見えないのは、争点が
ずれてきているからだよ。当初は、売買と代物弁済を一緒に議論してきたのに
途中から代物弁済プロパーの議論に変わってきてしまったからだよね。
破産法の議論については相違点はないと思うよ。しかも議論しているわけではなく
質問に答えているだけ
365:氏名黙秘
08/07/03 15:29:30
百選解説では、
①と②は「異質な問題ではないか」とはしてるけど、
「別問題」とはしてない。
①②と③を「別問題である」としてるんだよ。
というか、なんで同じものを読んでるはずなのに、
読み方が違うのだろう。
読み方に問題があるのかな。
まあいいや。
一番最後に、
「一部取消し・否認に関する他の諸場合は、別問題である」
と書いてあるよ。
文句つけるくらいならちゃんと読んでからにしてね。
俺は、
①②と③を一緒くたに論じる方がどういう意図をもってるのかわかりかねるから、
なんで別問題かといわれてもうまく説明できない。
逆になんで一緒なのかと問いたい。
366:bocchan
08/07/03 15:34:55
>>３６５
いやいや、ちゃんと読んでいるよ。百選解説については、担保付不動産の処分
や不相当に過大な財産分与等のことを「他の諸場合」といっていて、それは別問題
であるといっているだけでしょ。まあ、いいや読み方の問題になって面倒だから・・。
私は、②と③の問題が同じであると主張しようとしているのではなくて、何が違うのか
わからないから教えてほしいだけで、一緒くたに論じようともしていないし、区別するのが
合理的なら区別したほうがいいと思うよ。
でも、百選解説に③の類型が書いてないでしょ。その類型を上げたのなら説明してよ。
②と③は何が違うのか？
367:氏名黙秘
08/07/03 15:36:24
＞bocchanさんへ
ずれてきてないと思うなら重症だと思います。
（別にbocchanさんがどうあろうと私には関係ないわけですが）
>>357-360で何を言わんとしているか説明できますか？
確かに>>357-360のいうことはあってます（たぶん）。
でも、
代物弁済プロパーの問題
に対して答えになってますか？
質問者も何を意図してるかわかりにくいところがあるので、
質問に対する答えとして正鵠を得ていないと批判するつもりはありませんが、
回答から何を質問としてとらえているのかもわかりません。
試験なら、単に知識を羅列しただけであって、
無益的記載事項として判断される可能性は少なくないと思います。
前に、どなたかが
ツンデレはドンピシャ
と答えてましたが、まさにその通りかと。
368:bocchan
08/07/03 15:39:54
>>367
代物弁済プロパーの問題としては
ドンピシャではないかもしれませんね。ただ、書いてあることから答えはおのずからわかるでしょう。
知識を整理して書いておかないと次から次へと質問が拡散するから書いているだけ
ですよ。
次から次へと質問が展開されるということを経験してないからそういうことを言えるのだと思いますよ。
369:氏名黙秘
08/07/03 15:44:07
②資力ラインによる詐害性
と
③行為自体の詐害性
の違いかな。
一部取消を主張する場合に、
②の場合は、いつの時点で無資力を判断するかによって変わってくるから面倒になる可能性があるけど、
③の場合は、行為自体によってどの部分が詐害行為か判別可能だから、
②では全部取消、③では一部取消
という結論も十分にあり得る。
ちなみに、俺は「他の諸場合」（の一部）を③と考えたんだけど、
bocchanはそう読まなかったのか。
まあ、読み方の違いかもな。
370:氏名黙秘
08/07/03 15:44:49
じゃあ、お前が答えろよ
371:氏名黙秘
08/07/03 15:58:45
アンカーつけてくんない？
そろそろ見にくいんだけど。
372:bocchan
08/07/03 16:04:29
>>369
?? 資力ラインによる詐害性と行為自体におる詐害性なんていう区別に仕方聞いたこと
ない・・・・ ちなみにどの先生の考え方なのかな？
なんとなくいわんとしていることはわかるけど・・・・
例えば、積極財産1000万円、消極財産２000万円で差し引きでマイナス１０００万円のもの
（＝無資力）唯一の積極財産である甲土地（1000万円相当）を７００万円で売却した場合、
（私はこの概念を作る意味がわからないが・・）あなたのいう②「資力ラインによる詐害性」
としては、１０００万円のものを７００万円で売却したので、現金７００万円が入ってくる。
そうすると、積極財産７００万円、消極財産2000万円で差し引きマイナス１３００万円。
これを「資力ラインによる詐害性」と呼ぶのかな？
そして、１０００万円のものを７００万円で売却すると言う意味でこのマイナス３００万円
の部分を「行為自体の詐害性」というのかな？・・・・
でも、通常詐害性といったら、「売却によって程度責任財産が減少したのか」で判断するから
３００万円の部分を詐害部分として判断するんじゃないかな。
「資力ラインによる詐害性」なんていうのは、無資力要件の問題であって、詐害行為性の問題では
ないような気がしますが・・・。
373:bocchan
08/07/03 16:08:21
>>３７２
急いで書いたから、文章がめちゃくちゃだけど・・・
詐害部分というのは、「法律行為によって生じた責任財産の減少部分」を
いうのであって、「積極財産と消極財産を差し引き計算した場合のマイナス部分」を
いうのではないような気がします。
おそらく、前者を「資力ラインによる詐害性」と呼び、後者を「行為自体による詐害性」と
呼ぶのでしょうけど。どうでしょうか？
374:bocchan
08/07/03 16:11:19
あっでも・・・ 書きながら思ったんですけど、取消の範囲を画する概念としては
おっしゃるような二つの概念が使えそうなきがしてきました。
前述した①の問題は、「資力ラインによる詐害性の問題」であり、代物弁済の詐害部分
の取消の問題は、「行為自体の詐害性の問題」であると整理できそうです。
375:bocchan
08/07/03 16:13:46
↑ ①の問題 × → ②の問題 ◎
376:bocchan
08/07/03 16:16:46
わからなくなってきた・・・・・ｗｗ
377:氏名黙秘
08/07/03 16:26:48
債権者代位権において登記請求権を代位行使するときは債権者は自己名義に直接移転登記できないとあります。
しかし、不動産の明渡請求権を代位行使する場合には債務者が受領しないおそれがあるので不動自体の渡を直接自己にするよう求めることができますか？
378:氏名黙秘
08/07/03 16:28:53
できるよ
379:氏名黙秘
08/07/03 16:51:27
民訴の質問です。
判決の確定時期について法はどう規定しているのですか？
380:氏名黙秘
08/07/03 16:53:13
116条
381:氏名黙秘
08/07/03 17:34:40
予備校通説（行為無価値）前提でお願いします。
甲は、金品奪取の意図を秘して乙とＡをぼこぼこにする計画を立てた。
その後、甲と乙は上記計画の下、甲は見張り行為、乙はぼこぼこ行為を行った。
甲は、乙やＡが気づかないうちにＡの所持品を奪った。
という場合に、甲に強盗罪は成立しますか？
事後的奪取意思が生じた場合に、
暴行が「手段として」用いられていないからあらたな暴行が必要としますが、
この「手段として」というのは、
財物奪取に向けられた・財物奪取を意図して加えられた暴行である必要がある、
という意味なんでしょうか？
もしそうだとしたら、乙は財物奪取を意図していないので、
本件でも強盗罪ではない、ということになりそうです。
自分は今まで、
財物奪取目的で加えられた暴行と、
それ以外の目的で加えられた暴行とでは、
客観的に同じ暴行にみえても、実は異なる、
と考えていたので、
暴行主体に財物奪取目的がない本件においては、
強盗罪における暴行と評価することは困難で、
窃盗＋傷害ということになりそうなんですが、
それでいいのでしょうか？
382:氏名黙秘
08/07/03 17:57:05
>>380
ありがとうございます。
383:379
08/07/03 18:42:25
>>380
そこでですが判決確定以後の取り消しができることに矛盾を感じるのですが・・
何故か教えてはもらえませんか？
384:氏名黙秘
08/07/03 18:42:51
なんで同じ問題をやっても、書くべき事項を思いつく人と、
よく描き洩らす人、書き洩らしはするが説明を求めると
理解はできている人がいるのでしょうか？
385:氏名黙秘
08/07/03 18:50:32
>>373
お前うぜーから帰れよ
386:氏名黙秘
08/07/03 18:59:32
>>383
おっしゃってる意味がわかりかねます。
判決確定以後は再審によらない限り覆りませんよ。
387:氏名黙秘
08/07/03 19:24:41
>>368
言い訳しかできないみたいですねｗ
388:氏名黙秘
08/07/03 19:30:09
>>381
甲には最初から金品奪取の意図があるんだから、
当初の暴行による強盗を成立させていいよ。
389:氏名黙秘
08/07/03 19:41:21
>>381
すくなくとも乙についてはそのとおりで、乙に強盗罪は成立し得ない。
ただし甲については強盗罪の間接正犯となる余地がある。
類題として旧試H18-1
390:bocchan
08/07/03 19:44:43
>>387
そういうこというなら自分で答えてみたらいかがでしょうかね。わからない
のでしょうけどｗ 自分なら的確に答えられるというのならわかるけど、そのような
能力も意欲もないのなら人のことをとやかくいうべきではないでしょう。
391:氏名黙秘
08/07/03 19:46:32
>>390に同意。
392:氏名黙秘
08/07/03 19:47:33
H18-1であれば間接正犯しか成立しないと思うけど、
>>381は罪名の異なる（共謀）共同正犯という処理の方が素直かな。
393:氏名黙秘
08/07/03 20:00:09
（混合）包括一罪ってどうやって罪数処理されるんでしょうか？
例えば、
１月～１５年懲役のＡ罪と
２年～１０年懲役のＢ罪とが包括一罪となった場合、
どうなるんでしょうか？
科刑上一罪と同じように２年～１５年になるんでしょうか？
394:氏名黙秘
08/07/03 20:07:37
それって何罪と何罪？
395:氏名黙秘
08/07/03 20:07:57
>>388
実際に暴行を加えてる人に財物奪取意図がなくてもいいということですか？
財物奪取意図で加えられる暴行に自然的意味の凶悪性があるのではなく、
財物奪取意図を有しつつ暴行を加えることに規範的意味の凶悪性があるということなんですかね。
>>392
部分的犯罪共同説でも、
傷害罪と強盗（致傷）罪で重なり合いを認めて大丈夫ですよね。（確認です）
396:氏名黙秘
08/07/03 20:08:32
>>394
具体的に思いつかないから適当に作りました。
実際はないんですかね。こんなの。
397:氏名黙秘
08/07/03 20:11:05
自殺関与罪は６月以上７年以下だから、
１０年以下の懲役とかいう多くの罪と上下が逆転することはありますね。
実際に>>393のようなことも起こる可能性がゼロではないと思います。
（自殺関与と何かを組み合わせるとかいうものではなく）
398:氏名黙秘
08/07/03 20:15:44
>>395
上はまあそういうこと。
「規範的意味の凶悪性」という表現が適切かは知らんが。
399:氏名黙秘
08/07/03 20:25:42
>>393
包括一罪なので重い犯罪の法定刑
その例でいうとA罪の一月以上15年以下
400:氏名黙秘
08/07/03 21:06:55
>>399
そうなんですね。。。
下限が広がっても特に問題はない、というところでしょうか。
ありがとうございました。
401:氏名黙秘
08/07/03 21:13:03
>>400
山口先生は「処断刑は包括評価された軽い罪の法定刑の下限を下回ることができないと解される」
としておられる。
重い罪の刑に従うべきだけど、「解釈」として軽い罪の下限を下回ることはできない、
ってとこだね。
402:氏名黙秘
08/07/03 22:02:06
>>398
ありがとうございます。ちょっと誤解してたみたいです。
403:氏名黙秘
08/07/03 22:12:03
種類債権の特定ってありえますか？