08/06/15 23:09:37
3:bocchan
08/06/15 23:57:09
呼んだ？？
4:氏名黙秘
08/06/16 00:08:50
呼んだ呼んだ。前スレでヨロシコ
5:bocchan
08/06/16 00:09:59
何が聞きたいの？
6:氏名黙秘
08/06/16 00:18:40
前スレの970なんだけど質問の意味通じない？
7:前スレ970
08/06/16 00:25:41
972 ：970 ：2008/06/15(日) 23:03:35 ID:???
テキストに
>債権者主義の具体的適用範囲
>ⅱ制限種類物権
>ある倉庫に保管中の品物全部というような場合には特定物と同様に債権者主義の適用があるとするのが通説である。
って書いてあるんですけど…どういう意味なんだろう？
ってことなんだけど…
これ見て制限種類債権と危険負担の関係が一気に分からなくなったのです。
8:bocchan
08/06/16 00:47:45
履行不能概念を理解することができれば、おそらく問題は解決すると思います。
簡単にいうと履行不能とは社会通念上債務の履行をすることが不可能になることをいいますよね。
種類債権（債務）であるならば、ある種類物が滅失したとしても他のところで買ってきて調達する
ことが可能であるから、通常履行不能になることはないわけです。
でも、制限種類債務（債権）については、そうとはいえません。例えば、甲土地で取れるブランドキャベツ
「キャべキング」（笑）は、年間100個しか生産できないとします。そのうち30個を売却するという契約を締結
したのですが、30個がドロボーに盗まれてしまったとします。でも、残り70個あるから30個を引き渡すこと
ができるわけです。（ちなみに30個について特定していないことが前提）
すなわち、履行不能にはならないということができますよね。
でも、100個全部盗まれてしまったらどうでしょうか。これは、履行不能ですよね。そうすると、契約締結後の
履行不能ということになって、債務者に帰責事由がない場合には危険負担の問題ということになる
わけです。
これだけのことです。
9:前スレ970
08/06/16 01:02:04
ということは処理として
①特定前、倉庫の米が全部滅失→536
②特定前、倉庫の米が一部滅失→調達義務あり
③特定後、特定された10kgが滅失した場合→534検討
④特定後、倉庫内の10kgが滅失した場合→534検討
この考えはおかしいのでしょうか？
10:bocchan
08/06/16 01:05:37
まあ、細かいことを気にしなければそういうことになりすね。
ただ、④については、特定後、特定物とは別個の倉庫内の１０ｋｇが滅失した
場合という意味ですか？？ それなら特定物があるのですから、履行不能の問題
がでてきませんよね。
11:前スレ970
08/06/16 01:10:03
すみません。④は
特定後、倉庫内の全ての米が滅失した場合
の間違いです。
ありがとうございます。
12:氏名黙秘
08/06/16 01:12:07
流れと関係ない質問で恐縮なんですが、
地上権の取得原因のひとつに時効取得があるということが
参考書に書いてあったのですが、具体的なイメージが湧きません。。
地上権を時効取得するケースってどのような場合なんでしょうか？
13:bocchan
08/06/16 01:16:50
>>12
Ａの所有物である甲土地の上にＢが建物を建てて善意無過失で10年間占有している
ケースで、Ｂが死亡してＣが建物を相続した。ＣはＡの所有の土地であるということ
は知っていたが、地上権の設定がなされているものと誤解していた場合とか・・・
14:氏名黙秘
08/06/16 01:19:18
無制限説の人って、契約の巻き戻し（取消・解除）の場合はどうやるんですか？
やはり無制限説ですか？特約ありえないから、この場合に無制限説なら非常にまずいですよね。
原則に遡って536条が適用される、とするのも見ますが、
所有権の移転時期とかは534条と全く同じですよね？
（少なくとも取消時には所有権は復帰）
534条を無制限で適用しつつ、
この場合に536条を適用する根拠が私には全く理解できません。
おそらく試験委員の先生にも理解できないと思うのですが、
（一応）納得のいく説明というのはあるんでしょうか？
ちなみに、この場合に危険負担を直接適用（一方が消滅したら他方も消滅）しない説の方が有力ですが、
その場合も趣旨みたいなものは類推（一方が消滅しても金銭債権に転化して存続とか）するようなので、
危険負担の考え方は少なくとも妥当させないといけないと思います。
15:bocchan
08/06/16 01:23:28
>>14
無制限説という言葉で括られる見解が広すぎるので、どのような見解を差している
のかわかりませんが、つまり、所有者危険のアプローチにおける無制限説か双務契約
の牽連性のアプローチから実質的支配の移転説を採用し、そのメルマークとして所有権
の移転を採用し、所有権の移転について契約時説を採用するという見解なのか。
論理の立て方はいろいろあると思うのでどのような見解を採用するのか。そしてその立場
からはどう考えられるのか？という形で質問していただけるとありがたいです。
16:氏名黙秘
08/06/16 01:36:13
>>15
無制限説ってそんないっぱいあるんですね。
意図するのは534条を条文そのままに適用する見解です。
つまり、特定物なら契約時に危険が移転し、
不特定物なら特定時に危険が移転するという見解です。
アプローチの仕方はどうでもいいです。
無制限説（534条を何ら修正を施すことなく適用する説）に立ちながら、
契約の巻き戻しの場合にも整合的かつ妥当な解釈をすることができるのかが知りたいのです。
17:氏名黙秘
08/06/16 01:42:28
>>13
ご回答ありがとうございます。
そのケースですと、もしBが自身が地上権者であると思い、
地代をAに払うなどして163条の要件を満たしていれば
単純にBが地上権を時効取得するし、そのようなBの相続人
であるCも、引き続き地代を払うなど163の要件を満たして
いればCも時効取得可能ということですよね。
18:前スレ970
08/06/16 02:03:50
たびたびすみません。やっぱりテキストに書かれていた以下の記述が分かりません。
目的物が債権者の支配下にあると認められる場合のみ債権者主義を適用するという制限説の説明の下に書かれていますのでそれを前提にしていると思います。
>債権者主義の具体的適用範囲
>ⅱ制限種類物権
>ある倉庫に保管中の品物の全部というような契約の場合には特定物と同様に債権者主義の適用があるとするのが通説である。
以上が正確な引用なのですがこれは制限種類債権の履行不能時(目的物全部滅失)の場合に常に債権主義をとるという意味ではなく
制限種類債権の目的物が倉庫に保管中の品物全部の場合という特殊な事例を挙げているのでしょうか？
そのような場合は特定の必要すらなく危険負担は534条を適用すると。
こう考えないと>>9の①は間違っているということになってしまいます。
一行で通説と記述してあるので意味が読み取れなくて…
このような説があるのでしょうか？
19:bocchan
08/06/16 02:57:33
>>１６
そのような無制限説の理解からすると、論理的に考えられるのは、同じく
534条を適用あるいは類推適用する見解でしょうね。あるいは、536条の類推
適用を採用するという見解も論理的に成り立ちうるでしょうね。
534条は、「特定物に関する物権の設定」又は「移転を双務契約の目的とした場合」
に適用するわけですから、その要件に該当しないケースとして原則に戻って536条の
類推適用という考え方もできるでしょう。
20:bocchan
08/06/16 03:00:49
>>18
すみません、その記述だけからだと私もわかりません。
21:bocchan
08/06/16 03:03:51
>>18
そもそもそのテキストで前提としての通説とされているのは、無制限説ですか
制限説ですか。
22:氏名黙秘
08/06/16 03:10:36
>>21
制限説です。おそらくその上で具体的適用範囲を挙げているんだと思います。
これだけじゃやっぱり分からないですよね。
制限種類債権が危険負担の問題となるときに特別注意するようなことがあるのかと思ったので。
23:氏名黙秘
08/06/16 04:18:07
>>16
テメーはな、前スレもみろやボケが。
埋めもしねーで次スレ使う奴があるか。
氏ねよ。
24:氏名黙秘
08/06/16 04:25:54
>>18
制限種類債権っつーのはな。
一定の範囲に限定されてる意味で特定物債権的だが、
種類物を対象としているという意味で不特定物債権的だ。
で、「ある倉庫に保管中の品物の全部というような契約の場合」には
それが滅失すれば、「その倉庫にある品物」としてある種の特定がされていた
範囲のものが滅失したから特定物の滅失と同様にみる、
つまり、特定物債権に近いとみるというのが通説だという趣旨だろ。
むろん、種類物である以上、調達義務を肯定する考え方もありうるけどな。
ってか、そんなん他の基本書とかと総合すればわかるだろ。
しょーもねー質問だな。氏ねよ。
25:氏名黙秘
08/06/16 04:36:02
制限種類債権については昭和６０年代の旧試験論文で
出てるから、確認しとけ。
解答例とか読めばテメーらでもさすがにわかるだろ。
本屋で立ち読みして氏ね。
26:氏名黙秘
08/06/16 07:16:21
制限種類債権って、種類債権なんだけど履行不能の可能性が種類債権よりも高いだけなんじゃないの？
あんまり特定物債権に近づける見解は普通じゃないと思うけど。
例えば、世界に5本しかないワインのうち1本を契約の目的物とした場合に、
これは種類物売買だし、危険負担は536条でしょ。
その5本を一人がまとめて所有していても（制限種類債権）同じこと。
制限種類債権はあくまで種類債権というのが通説の理解だと思うよ。
ましてや、悪名名高い534条を制限種類債権の場合にまで拡大して適用するのが「通説」だなんて、
ありえないと我輩は思いますが。
>>18はそれが「通説」かどうか聞いてるの？
それとも、そういう（それが「通説」とする説か534条を適用する説かもわからないが）説があるかどうか聞いてるの？
前者なら、ほぼ間違いなくそれは「通説」ではないと言い切っていいと思います。
後者は知りません。そういう人がいるかもしれませんし。
27:氏名黙秘
08/06/16 07:20:21
あ、>>26は種類債権について特定前は536条が適用されるということが前提ね。
これを534条が適用されるとするなら、
制限種類債権についても534条が適用されるとするのも常識的（通説足りうる）かもしれない。
28:氏名黙秘
08/06/16 10:16:45
>>24
あざす。よくわかりました。
>>26
>>18のような記述から制限種類債権の理解に少し混乱していました。
>>24の言ってくださっているように契約の内容によって履行不能となりうるということ、
通常の(調達可能な)制限種類債権は種類債権と同じということが通説だとはっきりし安心しました。
ありがとうございました。
29:氏名黙秘
08/06/16 11:28:43
みなさんに質問を。
Ａが債務者Ｂの不動産に抵当権を設定しているとき、ＢがＤに対する不動産賃料債権をＣに譲渡したときに、Ａは譲渡前に差し押さえをしてなくとも、譲渡後賃料債権に物上代位することができます。
判例はその根拠として、差し押さえは第三債務者を保護するためのものだから、としています。
つまりは、Ｂは第三債務者でないので、譲渡前に差し押さえをしなくていいということなのですが、ここから疑問なのは、
①その後ＤがＣに弁済したらＡは物上代位できなくなるの
②Ｃが賃料債権を差し押さえたときは、差し押さえがＡの抵当権登記後ならできないのか
③さらに、Ｅが賃料債権を差し押さえたときは、やはり登記と比較し、優劣を決するのかということです
長文ですみません。みなさんの力を貸して頂けたら...
あ、あと他の所に誤りがあるれば指摘して頂けると有難いです。まだ理解が及んでいないということなので...
30:氏名黙秘
08/06/16 11:37:50
>>29
① そう。
② すまん。状況がよく分からん。
③ そう。
31:氏名黙秘
08/06/16 12:11:01
>>29
②は、Aが物上代位に基づく差押えをしない限り差押え自体は有効。
32:氏名黙秘
08/06/16 12:28:28
>>30ｰ>>31
ありがとうございます。
差し押さえの法的性質についてですが、私が書いたような理解で間違いはないのでしょうか？
判例によると、物上代位の趣旨は、例えば、目的物の売渡のときは買受人保護のための規定であり、債権譲渡のときは債権の第三債務者を保護するための規定であるということなのでしょうか。
（よって、この場合の抵当権設定者の譲渡は保護する必要はないと理解しているのですが...）
33:氏名黙秘
08/06/16 12:51:00
>>32
>>物上代位の趣旨は、例えば、目的物の売渡のときは買受人保護のための規定であり
(-∧-；) ﾅﾑﾅﾑ
34:氏名黙秘
08/06/16 13:57:06
証人Ａの「Ｂは、Ｃから犯行計画を聞かされたと言っていた」との証言が公判でなされた。
Ｃの故意を立証するためにこの証言を使う場合ってどういう処理になるんですか？
自分は次のように考えたんですけど。
まず①要証事実はＣの精神状態で、原供述は非伝聞だから再伝聞ではないと考える。
そして、②Ｂの知覚記憶について反対尋問のチェックがいるからＢ→Ａの伝聞だけを問題にする。
③その場合の例外要件は３２４Ⅰ。
誤りがあればご指摘お願いします。
35:氏名黙秘
08/06/16 14:02:02
>>34
>Ｃの故意を立証するためにこの証言を使う場合
と
>①要証事実はＣの精神状態で、
これは両立するのか？
36:氏名黙秘
08/06/16 15:58:25
前スレ先に埋めよう。
37:氏名黙秘
08/06/16 16:03:01
了解
38:氏名黙秘
08/06/16 16:16:22
予備の共犯の論点で、60条の「実行」に予備行為が含まれるか、
という問題提起をしますよね？
予備の共犯肯定説は、
(1)「犯罪」＝強盗罪、「実行」＝予備行為の遂行、と考えるのか、
(2)「犯罪」＝強盗予備罪、「実行」＝（強盗予備罪の）遂行・実行、と考えるのか、
どっちですか？
39:氏名黙秘
08/06/16 18:39:56 2FDCMAfc
>>38
（２）
40:氏名黙秘
08/06/16 18:48:01
>>38
その場合でも、「犯罪」に予備罪が含まれるか？という問題提起ではなくて、
「実行」に予備行為が含まれるか？という問題提起にしないといけないのですか？
41:氏名黙秘
08/06/16 19:04:56 2FDCMAfc
>>40
別に、問題提起なんてどうでも良いと思うんだけどね、、
出題者、採点者は「それが問題になる」ことは１００も承知なのだから
わざわざ問題提起をしても、あまり意味がない。
予備罪の特質は判ってるよね？
実行行為があれば「未遂」になる。予備というのは「実行行為前」であることが前提になる。
すると、共同実行の対象になる「実行」というのは、予備罪にはないのでは
言い換えると「犯罪を実行」という以上は、未遂以後じゃないと駄目じゃないのか
ということになる。
「犯罪」が予備罪に含まれるのか、「実行」に予備行為が含まれるのか
なんてのにこだわる理由がわからないかな。
「強盗予備」の共同正犯なんだから、「犯罪」が強盗予備なのは当然じゃないですか。
42:氏名黙秘
08/06/16 19:27:53
>>41
＞「犯罪」が予備罪に含まれるのか、「実行」に予備行為が含まれるのか
「犯罪」が
ではなく
「犯罪」に
です。
＞「強盗予備」の共同正犯なんだから、「犯罪」が強盗予備なのは当然じゃないですか。
私も当然だと思うんですが、実際に、
60条の「実行」に予備行為が含まれるか？
という問題提起を「している」ものをよく目にするのです。（たぶん裏があるのだと思います）
「実行」に予備行為が含まれるとすると、
「犯罪」は基本犯ということになりますよね。
（「強盗予備罪」の「予備行為」を共同してやる、というのはおかしい）
そうだとすると、当然なはずの結論に至らないから、疑問に思っているのです。
わざわざ問題提起をすること自体はあまり問題ないかもしれませんが、
問題提起が誤っていると、さすがにまずいのではないかと思います。
今回に関して言うと、問題提起のあやまりが本論に影響してくるから、わざわざ質問しているのです。
43:氏名黙秘
08/06/16 19:35:48
好意で回答してくれる方に噛みついてどうする。
44:氏名黙秘
08/06/16 19:40:38
>>42
だから、問題提起での誤りが本論に影響するというならば
問題提起なんかしないで、いきなり本論に入ればいい。
それで試験委員はきちんと点をくれる。
問題提起って、僕も、受験生時代は決まり文句のようにしてたけど
受かる寸前あたりから「なんでこんなんするんかな」と感じて、全部省いた。
問題提起を書く時間、労力は省けるし、君が言うように、問題提起の仕方を間違えて
本論まで間違える、なんていう馬鹿げた事象も生じなくなった。
採点者の立場に代わってみたら、「この問題は、こういう論点がある」というのは
１０００も承知ですから、問題提起なんか無くても、論点が「パシ」っと書いてあれば
「この人良く判ってる」と良い点になる。
逆に、問題提起で「え？」となると、書いてあることが合ってても
「この人ちゃんとわかってるんかな？貼り付けてるだけ？」と疑問が生じる。
結局、問題提起なんて不要だと思うし、やるなら、曖昧にしておいた方が良い。
採点部分は、その先の「本論」なんだから。
ところで、「実行」に予備行為が含まれると、なんで「犯罪」は基本犯になるの？
それがそもそもの間違い。
強盗予備罪における、「実行」に該当する予備行為を共同して行う
と言う風に肯定説は考えているよ。
「犯罪」とは強盗予備罪、「実行」とは予備行為（＝実行）。
45:氏名黙秘
08/06/16 19:48:52
>>42
その意味で、>>38というのは
「実は、予備の共同正犯をきちんと理解していないな。」
と問題提起の部分で見抜かれるかもね。
だったら書かない方がず～～っと良いと思う。
肯定説に立つ場合、「予備行為も修正された構成要件の実行行為」といえる
という前提がある。
刑法２３７条により、強盗罪の予備段階にある行為も、一つの基本犯となる。
その実行行為は、「強盗罪における予備に該当する行為」となる。
これが肯定説の出発点。
こういう、ある犯罪の予備段階の行為が、基本犯となっている
というのは刑法ではあちこちにある。
詐欺の予備行為である、偽造私文書行使罪
偽造私文書行使罪の予備段階である、私文書偽造罪
さらに、その予備段階である、印章偽造罪。
詐欺行為においては、まずは「偽造の私文書」を作成することをが多いことに着目し
単独犯としたのが私文書偽造罪の生い立ちです。
46:氏名黙秘
08/06/16 20:38:29
>>44>>45
よくわかりました。ありがとです。
＞ところで、「実行」に予備行為が含まれると、なんで「犯罪」は基本犯になるの？
＞それがそもそもの間違い。
ですね。勘違いしてました。危なかったです。
47:氏名黙秘
08/06/17 02:28:30
上げ上げ
48:氏名黙秘
08/06/17 03:32:25
勉強法の質問も受け付けていただけますか？
一応ロー行くためというかあわよくば旧司法試験での合格を目指して、伊藤塾の基礎マスター通い始めました。
もちろん、基礎事項のインプットや論点パターンの暗記を中心に進めていますが、
論文の練習をいまから始めるとしたら、どんな問題集をとけばいいですか？
今はとりあえず、伊藤塾オリジナル問題集をやっていますが、初めて解く問題集にしては少し難しいので、
論点を抜き出してみる→答えみてチェック
答案の構成を考えてみる→答えみてチェック
実際に書いてみる→チェック
と、いうように、段階ごとにこたえ見ながらやっています。
改めて旧試の過去問見たら、正直そこまで難問ではないと感じました。
伊藤塾オリジナル問題集が安定してきれいに解けるようになったら、旧試合格も近いと思っていいですか？
それとも、まだまだですか？
49:氏名黙秘
08/06/17 03:37:45
旧試験受けるなら過去問やるのが一番じゃね？
過去問を安定して解けるようになれば
旧試は無理にしても（定員少なすぎ）新試験なら楽々合格できるよ。
50:氏名黙秘
08/06/17 03:41:28
問題文を見て
①書くべきことが分かる
②強調すべき部分が分かる
この２つができていれば間違いなく合格レベルと思う
合格レベルだから合格できるとは限らないけど
51:氏名黙秘
08/06/17 06:10:30
987 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2008/06/16(月) 16:25:42 ID:???
Ｘは、拳銃をＡに向けて発射したところ、Ａを貫通してＢにも命中した。
Ａは即死し、Ｂも瀕死の重体を負った。
Ｘはとんでもないことをしてしまったと思い、Ａ、Ｂの状態を確かめたところ、
Ｂについては息があることがわかったので、急いで救急車を呼び、
救急車が到着するまでの間応急処置を施し、救急車到着後、状態を真摯に説明した。
Ｘの処置の甲斐もあり、Ｂは一命をとりとめた。
という場合、どういう構成で答案を書いたらいいのでしょうか？
［甲案］
①Ａに対して殺人既遂罪、Ｂに対して殺人未遂罪が成立。
②Ｂについては中止犯成立。
③両者は観念的競合。
この甲案で許されると思いますか？
前スレでこの質問をさせていただいたものです。
この甲案は、罪数処理がたぶん決定的に間違っています。
（おそらく、科刑上一罪→必要的減軽の順だから③をしてから②のはず）
それでもおｋなのでしょうか？
自分としては、罪数処理まで考えると頭がパンクしそうなので、
許されるものならば、この甲案でいきたいと思っています。
52:氏名黙秘
08/06/17 08:54:54
>>51
オメーは本当にアホだな。
罪数処理の手順が違うって自分でわかってんだろ？
だったらおｋなわけねーだろが。
お前が正しいと思うように処理して、それでこの辺が
間違ってませんか？っていうならわかるけどよ。
違うものを提示して違いますけどいいですか？とかな。
ナメてんのかテメーは。
氏ねよ。
53:氏名黙秘
08/06/17 08:59:59
一応言っとくが、答案でお前のいうように書いても
減点はされねーよ。罪数処理としてはあってるからな。
だけど、科刑上一罪で中止犯だから、重い殺人既遂の刑が減軽される
とか書いたらアウトだ。それがわかってんなら、答案上はそれでもいいさ。
54:氏名黙秘
08/06/17 09:02:52
>>52
氏ね先生、横レスですが
犯罪の成立→罪数の処理、というはずですから
上記>>51は、やはり①②③の順序で答案を書くのが正しいのではないでしょうか？
科刑上一罪→法律上の減軽の順だとしても、
ここでいう法律上の減軽は、「中止犯が成立するか否か」ということではなくて
「中止犯が成立していることを前提にした処理」のことであって、
したがって、やはり①②③の順序になるのではないでしょうか。
55:氏名黙秘
08/06/17 11:39:30
>>52
本当は、罪数処理を反映させて乙案として併記したかったのですが、
どうやって罪数処理をしたらいいものかわからなくて、甲案単独での提示となりました。
まず、Ｂに対する中止行為によって、ＡＢ両方の犯罪を一つにしたものが必要的減軽の対象となるのかどうか、
それがわかりませんでした。
観念競→（必要的）減軽という順番からすると、そうなりそうです。
でも、それを罪数処理に反映させるとなると、非常に苦しいです。
それに、Ａが中止行為もされずに死亡しているのに、Ｂに対して中止行為をしたからといって死刑を免れるとなったら、
例えば7人を殺傷して、そのうち一人でも真摯に結果発生を防止する行為をしたら、死刑にできないということになってしまいそうです。
（もっとも、そもそも中止行為と判断されなければそうなる心配はないわけですが。）
それはおかしい、ということになると、
観念競→（必要的）減軽という順番になるとしても、
減軽されるのはＢ罪についての限度だけ？ということになりそうです。
そんなのを答案で表現できるかというと、ほぼ不可能ですし、そんなことを記述した基本書も見当たらないのに、
それを展開する勇気もありません。
また、そもそも観念競で一罪→必要的減軽という処理を罪数処理として反映させると、
障害未遂の場合も、観念競一罪→任意的減軽という順番になってしまいますから、
①Ａに対して殺人既遂罪、Ｂに対して殺人未遂罪が成立。
③両者は観念的競合。
というのではおかしいということになってしまいます。
しかし、おそらくこの罪数処理でおかしいというクレームはほとんどないと思います。
だから、甲案でいってもおｋかと思ったのですが、いかがなものでしょうか？
56:氏名黙秘
08/06/17 11:45:20
全員に対して減軽をもたらす行為をしない限り、減軽は認められない、という処理もあり得ると思いますが、
これまた答案では表現しにくいように思います。
57:氏名黙秘
08/06/17 11:58:01
ツンデレまち
58:氏名黙秘
08/06/17 12:08:07
>>48
論証パターンの暗記は、お薦めしないけど。
しないよりはした方が多少はマシとか、この先勉強をしていくための取っ掛かり程度の意義はあるでしょうが。
論点の抜き出しは、「知識の穴」を見つける意味で、やった方がいいでしょうね。
答案構成は、予備校の用意したものは、「バイトくんでも採点できるように」構成されたものだから、
実は、しょうーもない代物。
でも、便利は便利。
ロー入試の競争相手の平均に行くには、そこそこ使えるから。
時間があるのなら、きちんと文章を書いて、論理的整合性があるかどうか、
一足飛びに結論を書いていないか（きちんと理由付けがなされているか）、
説得力があるか（自説の論拠＋他説批判、が基本だけど、ミスリーディングといえばミスリーディング）、
「法解釈→事実認定→法適用」ができているか？（←多分、自力でチェックするのはムリ）
をチェックすることをお薦めします。
異論は大いに認めます。
59:氏名黙秘
08/06/17 12:16:21
>>58
オーソドックスで異論なし
付け加えるとすれば
論証パターンは、暗記するんじゃなくて
批判的に検証する道具としろってことかな
60:氏名黙秘
08/06/17 12:22:35
論理的整合性のチェックは、相当レベルの高い人じゃないとムリかも
たとえば昨年の紳士民訴の問題で、自白の撤回があったけど、
虚偽であることの証明ができれば、自白の撤回云々じゃなくて、
一気に訴訟が解決されてしまうけど、どうするの？
みたいなポイントは、素人ではなかなか気づけない。
61:氏名黙秘
08/06/17 12:32:24
おまえらツンデレ依存度高すぎ
62:氏名黙秘
08/06/17 12:58:32
まともに答えてくれるヤシは彼だけだから仕方がない
63:氏名黙秘
08/06/17 13:08:33
この時期は仕方ないね。旧も新も忙しいし
64:氏名黙秘
08/06/17 13:52:19
>>55
>>まず、Ｂに対する中止行為によって、
>>ＡＢ両方の犯罪を一つにしたものが必要的減軽の対象となるのかどうか、
アホか。おかしいと思うだろ。だったらそうならねーよ。
Ｂに対する殺人未遂のみ減軽対象だ。
観念競→減軽の順序であっても、別に一個の法定刑になるってわけじゃないからな。
Ａの殺人既遂と、減軽されたＢに対する殺人未遂と比べて重い方で処断する。
だが答案には処断まで書かないからな。
だから、普通に錯誤論→ＡＢのあてはめ→Ｂについての中止犯検討
→結論の流れで問題ねーよ。甲案でいいってことだ。答案上はな。
そういうことだ。ってか、こんな典型問題だったら問題集とかあるだろ。
参考答案とか確認してそれを真似しろや。氏ねよ。
65:氏名黙秘
08/06/17 14:07:30
予備校の参考答案を信じろとおっしゃるのですか？
66:氏名黙秘
08/06/17 14:12:07
民法です。
法定責任説とか債務不履行説とかいろんな場面で出てきて混乱してしまいます。
瑕疵担保責任の法的性質については、債務不履行の「特則」説で、
受領遅滞の法的性質については、「債務不履行」説
が正しいんですよね？
受領遅滞は「特則」じゃないですよね？
「特則」なら当然には損害賠償に故意・過失は必要とはいえない（瑕疵担保参照）ので、
受領遅滞で「特則」というのはおかしいと考えたのですが（潮見プラクティスも「債務不履行」と説明）、
予備校の答案とか（だいぶ古いものですが）には、「特則」とネーミングされているものがあります。
67:氏名黙秘
08/06/17 14:13:20 B4+VsiVv
>>55
最も重い刑により処断っていう54Ⅰそのままだろ。して。
68:氏名黙秘
08/06/17 14:15:43
受領遅滞の契約責任説の立場は
受領遅滞は、債権者の受領義務を認めたもので
受領義務の債務不履行と構成するんだろ。
だから「債務不履行の特則」ではない
69:氏名黙秘
08/06/17 14:40:55
>>52
罪数処理と構成要件該当性の問題をごっちゃにしてない？
君が言う「答案構成」というのは、構成要件該当性（及び、違法・有責）の問題だよね。
通常、試験答案はここまで。
それに続いて
Ａに殺人既遂、Ｂに殺人未遂（中止犯）が成立することをまずは書く。
続いて、罪数論として、科刑上一罪、法律上の軽減などを処理していく。
70:氏名黙秘
08/06/17 14:43:54
>>65
最初はそこからだろ。予備校レベルがかけるようになってから
自分なりに工夫しろ。テメーは自分の能力を過信しすぎてんだよ。
予備校レベルにも至ってないやつがそれを参考にする、真似して書く。
当然のことだ。ボケが。氏ねよ。
71:氏名黙秘
08/06/17 14:44:02
後発的瑕疵でも買主の選択によって瑕疵担保責任を追及しうるとする説ってありますか？
72:氏名黙秘
08/06/17 14:46:20
>>66
話にならないレベルだな。
そんな質問をしているんじゃ未収以下だわ。
学部１年よりひどい。
答えは>>68
73:氏名黙秘
08/06/17 14:46:52
>>67
先に法律上の減軽をしてから科刑上一罪の処理をするってこと？
一応判例は、科刑上一罪の処理が先っていう理解だと思うんだけど。
74:氏名黙秘
08/06/17 14:49:15
>>72
なんで質問があかんねん。間違ってるのは答案で質問内容自体は適格だろ。
75:氏名黙秘
08/06/17 14:50:15
>>71
うん、ある（少数説）
76:氏名黙秘
08/06/17 15:02:39
>>75
ありがとうございます。
瑕疵がいつ発生したのを証明しなければいけないというのもおかしいなあ、
と思ったので、許されうる説ということはありがたいです。
もしよろしければ、（その説を唱えていらっしゃる先生の）お名前を頂戴できますでしょうか？
77:氏名黙秘
08/06/17 15:07:31
>>74
それくらいのことはここで聞くまでもなく自分で判断できないと学部一年以下だよってことだよ。
78:氏名黙秘
08/06/17 15:12:09
>>76
忘れた。というか、試験的にはやめておいた方が良い説。
潮見の指摘によると「このこと（原始的瑕疵への限定）は、特定物ドグマ
を採用することの論理必然的結果ではない。」と指摘している。
なお、実務では、瑕疵が契約前（特定物）か、特定前（種類物）に生じた
ことの主張が必要とされている。
なお、この証明については、通常、瑕疵担保を主張する側（甲）が
契約前に生じた瑕疵であることを主張し
主張される側（乙）が認めるのか、否認するのか（若しくは不知）なのかを主張してもらい
瑕疵の性質を原告に立証してもらい、場合によっては検証や鑑定をすることになる。
厳密にいつ発生したのかを、科学的証明で明らかにする
というよりも、「契約前と言えるだけの合理的な疑いを超える証明でいい」
というべきかな。
79:氏名黙秘
08/06/17 15:24:38
星野御大以下、内田も瑕疵は引渡までに存在すればいいという立場でしょ。
原始的瑕疵と後発的瑕疵を区別しない。
契約責任説の背後にある発想、「給付義務の内容は合意により定まる」とすれば、原始的だろうが後発的だろうが無関係という結論が馴染む
80:氏名黙秘
08/06/17 15:33:22
>>79
すみません。法定責任説前提です。。。
>>78
判例は、不特定物売買でも瑕疵担保責任の選択主張を認めており、
これと同じように（もちろん、全然同じではないのですが）、
後発的瑕疵でも瑕疵担保責任の選択主張を認めてもよい（否定する理由がない）かなあ、
と思ったのですが、
実務では緩やかに瑕疵の時期についての証明を認めることにより対処しようとしているのですね。
ちなみに、書こうとしようとしていた構成は、
「この点、伝統的な法定責任説は、
瑕疵担保責任が、特定物売買の原始的瑕疵につき等価的均衡を維持する法廷責任であることから、
特定物売買の原始的瑕疵に適用範囲を限るとする。
しかし、等価的均衡を維持する要請は特定物売買の原始的貸しに限られるものではない。
よって、後発的菓子についても瑕疵担保責任の追及を認める余地はあると考える。」
みたいに使用と思ってました。
ちゃんと伝統的な法定責任説もわかってますよ～、ということをアピールしておけば、
減点されることはないかなあ、と思ったんですけど、
別に加点されるわけでもないので、趣味の世界ですねｗ
81:氏名黙秘
08/06/17 15:40:14
>>80
ええ、趣味の世界ですね。
正直いうと、「伝統的な法廷責任説が判ってない」という構成です。
だから大幅に減点されるんじゃないですかね。
伝統的な法定責任説によれば、原始的不能には限られません。
むしろ、後発的不能を含める方が素直なんですよ。
良く理解できていないのに、かっこつけて、異端な考えを書こうとすると
落ちます。この試験はそのように出来ています。
伝統的な法定責任説は、特定物ドグマと結合しています。
それは知ってますよね？特定物ドグマって判ってますよね？
そして、なぜそのように考えられているのか判ってますよね？
それが出発点です。
82:氏名黙秘
08/06/17 15:40:59
「法定責任説の帰結としては、・・・瑕疵担保責任が認められるのは契約締結時に瑕疵があった場合に限られる」（山本敬三）
ヤマケイに載ってない以上そんな少数説存在しないんじゃん？
83:氏名黙秘
08/06/17 15:46:18
伝統的な法定責任説によれば、原始的不能には限られません。
むしろ、後発的不能を含める方が素直なんですよ。
マジで？
84:氏名黙秘
08/06/17 15:47:36
論理必然的結果ではない、ということと、
逆の構成の方が素直だ、ということは、必ずしも一致しないのではないかと思います。
（潮見は後者まで指摘してるのかもしれませんが）
85:氏名黙秘
08/06/17 15:49:36
((((；゜Д゜))) 落ちるのヤダヨ～コワいよ～
86:氏名黙秘
08/06/17 15:50:16
さらにわかってない奴が中途半端に分かってない奴に対しツッコミを入れたのかｗ
87:氏名黙秘
08/06/17 15:56:16
特定物ドグマを知ってれば
「むしろ、瑕疵が後発的なのか原始的なのかは全く関係ない」
っていうのは判ると思うんだがな。
もっとも、後発的瑕疵については、４００条による保護義務の問題として
債務不履行責任の問題になるので、射程範囲外になる、ということだが。
88:氏名黙秘
08/06/17 15:56:19
フィードバック機能を期待して、「もうちょっと勉強しようよ・・・」という質問に対しても
心を広くして回答していきませう
89:48
08/06/17 15:59:18
>>49>>50
わかりました。ありがとうございました。
過去問やって、その２点ができるように気を付けます。
>>58>>59
論証パターンは、一語一句の暗記でなく、論証の流れや重要なフレーズを暗記していたのですが、
やらないほうがいいんでしょうか？
時々、そういう意見を目にしますが、どのような理由からでしょうか？
90:氏名黙秘
08/06/17 16:02:42
特定物ドグマ
「物の引渡債務は、その物の占有移転のみが内容となる」
すなわち、物の性状は債務内容に含まれない
という立場から
「本来は債務内容に含まれない、品質の欠落（物の瑕疵）は契約責任ではなく
法が特別に認めた責任である。」というのが導かれている。
ならば、契約前後で扱いを異ならせる理由がない。
後発的瑕疵だろうが、原始的瑕疵だろうが
結局「契約責任外の事象」に変わりが無く、等価的均衡の要請もかわらない。
原始的一部不能、というタームを挟まない伝統的な法定責任説によれば
なにも原始的に限られる必要はないのだよ。
91:氏名黙秘
08/06/17 16:05:14
>>87
あんたのいいたいことは、
「原始的瑕疵であろうと後発的瑕疵であろうと売り主の債務は「その物」を引き渡す事に尽きる」
っていうことであって、瑕疵担保責任の適用範囲の話じゃないんじゃないの？
加藤雅信先生のように瑕疵担保責任は危険負担と同質の物であるという発想でしょ。
現行法では危険負担が明文で規定されてるんだから後発的瑕疵については危険負担の規定が適用され、瑕疵担保責任は排除されるというのが法定責任説の素直な帰結
92:氏名黙秘
08/06/17 16:24:14
ってことは、法定責任説をそのまま持ってくる際には、
後発的瑕疵も瑕疵担保責任によってカバーして大丈夫ということ？
むしろ、原始的瑕疵に限られる、という方が、
後発的瑕疵をカバーしない理由を立証する責任を負うのかい？
俺の予備校的理解とだいぶ違うなあ。
93:氏名黙秘
08/06/17 16:28:42
ちょっとまとめ。
>>91･･･瑕疵担保責任は原始的瑕疵に限る（∵危険負担が後発的瑕疵をカバー）
>>90･･･
特定物ドグマ→瑕疵担保責任は原始的瑕疵に限らない（ただし、危険負担等の考慮の余地あり>>91）
原始的一部不能→原始的瑕疵に限る
ということかな。
原始的一部不能説は、論理的に原始的瑕疵に限られることになるが、
拡大しようとする要請に対しては、危険負担等の考慮が働くということか。
それでも拡大したいのなら、瑕疵担保責任の法的性質に挨拶するのではなく、
危険負担等に挨拶しないといけないということなのかな。
94:氏名黙秘
08/06/17 16:29:23
>>91
その危険負担の規定との関係も、解釈問題なんだとおもうよ。
危険負担の規定は、「損傷」のみでは減額されないというものであり
実は、この規定は瑕疵担保の前提となる。
なぜなら、「損傷」のみで減額可となれば
後発的瑕疵の立証だけで減額という効果が導かれて
瑕疵担保の規定の意味が無くなる可能性がある（損害がなくなる）。
損傷だけでは減額されないことを前提に
瑕疵担保の要件事実を主張立証することで、損害賠償請求できるのだ
という構成も可能だし、そういう立場もある（契約責任説だが）。
〔なお、瑕疵担保と危険負担の関係については、契約責任説でも問題になる〕
95:氏名黙秘
08/06/17 16:33:22
危険負担って、ﾏｼﾞでうざい。
解除だけじゃなくて瑕疵担保にも絡んでくるのかよ。
早く廃止してください。＞内田先生他
96:氏名黙秘
08/06/17 16:33:46
>>92
今まで学者が議論してきて
原始的瑕疵に限るというのが通説なんだから（理由は色々あるが）
それで良いでしょ。
言いたいことは、少数説の論証ではなく
「良く理解しないまま、異端説を唱えると
たいてい落ちる答案になるので、そういうことはしちゃ駄目だ」
ということ。
法定責任説と後発的瑕疵の関係だって、ちょっと踏み込むだけで
こんな議論に発展する。これを理解しているならば良いけど
そこまでカバーしていないなら
みんなが採っている考えに従うべき。
「俺はみんなとひと味違うぜ」
と言う人はたいてい落ちている。
そういうことだよ。
97:氏名黙秘
08/06/17 16:41:12
そうではない。
>>90は、ドイツの法定責任説の説明。
日本民法にはれっきとした危険負担の規定があるから、瑕疵担保責任の適用範囲は原始的瑕疵に限られる。
そもそも、特定物ドグマというのは、
「売買契約の債権債務は５５５条の効果として生じる」という理解からスタートしてる。
５５５条の効果が発生する要件としての効果意思が認められるため最低限必要なのは、特定物売買では「この物」という指定があれば足りるという発想。
契約責任説が契約自由の原則というコモンロー的な発想で、契約の拘束力の根拠を当事者の合意に求めるのと異なり、あくまで５５５条という法規によって契約の効果が生じるという大陸法的発想。
それだけ条文を重視する以上は、「条理として後発的瑕疵も瑕疵担保の守備範囲」などとは口が裂けても言ってはならない。
98:80
08/06/17 16:44:52
債権法全体の関係が問題になってきそうなので、
後発的瑕疵にも瑕疵担保というのはやめました。
趣味の世界を超えてましたorz
ご丁寧に解説してくださった方、ありがとうございました。
勉強になるので、よろしければこのままお続けください。
99:氏名黙秘
08/06/17 16:51:14
>>94の理屈からいくと、
危険負担があるからといって必ずしも瑕疵担保責任が認められないとはいえないが、
法定責任の守備範囲が重なるというのはおかしいから、
危険負担の守備範囲については、同じく法定責任としての瑕疵担保責任は適用の余地がない、
ということかな。
これが契約責任説に立つと、法定責任たる危険負担の領域に、
契約責任を認めることは可能、ということだと理解しました。
ＯＫ？
100:氏名黙秘
08/06/17 16:56:11
やっぱり瑕疵担保はこのすれレベル高いなあ
101:氏名黙秘
08/06/17 16:56:46
>>97
日本の民法学者は、危険負担の条文に着目しているが
適用範囲が限られるのは、むしろ「隠れたる」という
文言がポイントになるのではないかな。
先に言うように、危険負担は、「損傷」により減額されない
ということだけを定めるのであり、それにより瑕疵担保が排除されるのかは
解釈問題になる。そして、両者は要件事実、効果が異なることから
排斥し合う関係ではなく、重畳的に適用することもできると考えられる。
条文からは、そこら辺の関係は不明確なのだよ。
危険負担により、「損傷」を主張したところで、主張自体失当になるが
瑕疵担保責任による損害賠償と、相殺の主張であれば通ると言う考えもある。
（実務としては、債務不履行責任による損害賠償と相殺の主張がされる。）。
法定責任説による「瑕疵は原始的瑕疵に限定される」というのは
鳩山、我妻両教授の影響が大きい。
両者とも、法定責任説に分類されるものの、出発点は契約責任説と同様であり
「原始的一部不能」というタームを挟んだゆえ、原始的瑕疵に限定され
その伝統を未だに引きずっている。
法律学は積み重ねなんだから、その伝統を前提にすればいいと思うけど。
102:氏名黙秘
08/06/17 17:09:42
思うんだけどさあ、
534条1項について制限説に立ったら、
必ずしも後発的全部について534条1項が適用されるとは限らないよなあ。
支配が移転した時から534条1項が適用されるとすると、
支配が移転する前については、瑕疵担保責任の適用を認めることもやぶさかではないような。
この点、534条1項無制限説に立つと、
瑕疵担保責任から危険負担まで統一的に説明できるんだよなあ。
ものすごく綺麗だと思います。
ここはツンデレおすすめの無制限説に立つかなあ。
103:氏名黙秘
08/06/17 17:13:20
>>102
「この点」という接続詞は、順接？逆接？その他？
104:氏名黙秘
08/06/17 17:18:27
山野目乙
105:氏名黙秘
08/06/17 17:20:36
山野目？
106:氏名黙秘
08/06/17 17:27:06
涙目？
107:氏名黙秘
08/06/17 17:29:15
「この点」は「ところで」みたいな、話題の転換に使うこれといった意味のない接続詞じゃないんですか。
108:氏名黙秘
08/06/17 17:29:44
>>101
無過失の損害賠償を法定責任として認めたら、
それは「債権者の負担」にならないんじゃない？
ま、それが「解釈」のレベルなのかどうかは知らぬが。
109:氏名黙秘
08/06/17 17:33:02
民法で意外と理論科目なんだな。
結果無価値と行為無価値よりも理論的な側面は大きいんじゃまいか。
今まで予備校は説が古臭くてやだとか思ってたけど、
危険負担だけ有力説（制限説）とかいうのはこわすぎるな。
110:氏名黙秘
08/06/17 17:37:28
理論のいらない学問なんてあるわけねえだろ。
111:氏名黙秘
08/06/17 17:38:47
論点間のつながりという意味
ＪＫ
112:氏名黙秘
08/06/17 17:40:07
>>101
>>84に答えてください。
＞法定責任説による「瑕疵は原始的瑕疵に限定される」というのは、
鳩山、我妻両教授の影響が大きい。
＞両者とも、法定責任説に分類されるものの、
＞出発点は契約責任説と同様であり
「原始的一部不能」というタームを挟んだゆえ、原始的瑕疵に限定されその伝統を未だに引きずっている。
３つ目は、マジですか？
113:氏名黙秘
08/06/17 17:41:50
あと、瑕疵担保責任というのは、錯誤論とも直結する。
動機（物の性状）も、表示すれば意思表示の内容になる場合
物の引渡債務においても、品質の合意があれば、それは引渡債務の内容になるのではないか
と言う点（逆に、表示しなければ意思表示の内容にならないなら、物の引渡債務の内容にならないのではないか）
等、結構色々問題になる。
114:氏名黙秘
08/06/17 17:44:24
流れぶったぎって申し訳ないんですが、
国選弁護人の請求について、
「請求により」という文言を、
積極的に放棄する意思表示なき限り請求があったとみるべき、
とする説があるようなのですが（シケタイ参照）、
この説って、被告人がうんともすんとも言わなくても、
国選弁護人を付すことのできる場合（貧困等）かどうかを裁判所が調べて、
要件を満たす限り国選をつけろ、
という説なんでしょうか？
そんなのありえないと思うんですが。
115:氏名黙秘
08/06/17 17:47:05
つーか一番つながりあって問題がある部分じゃねえのこの辺。
116:氏名黙秘
08/06/17 18:36:12
>>114
現状のような国選弁護制度ではなくて、さらに被告人に優しい国選弁護制度を作れというのが憲法の要請である、と考えるんじゃないの？
裁判所だけの問題ではなく、国会が法律を作れという。
117:氏名黙秘
08/06/17 18:41:57
>>116
解釈論ではなく、立法論ということですか？
それを試験で書かせようというのでしょうか、シケタイさんは。
118:氏名黙秘
08/06/17 18:45:44
>>117
憲法規定の解釈論でしょう
119:氏名黙秘
08/06/17 18:50:31
>>118
憲法規定の解釈論を刑事訴訟法で実現するんですか？
緊急逮捕違憲論みたいなもんだと思うんですが、
そんなことして大丈夫なんでしょうか？
120:氏名黙秘
08/06/17 18:54:05
【法定責任説（通説）】特定物売買の取引においては、たとえ瑕疵（契約締
結時までの原始的な一部不能）があっても、目的物を現状で給付すれば債務
を履行したことになるが（483条、特定物ドグマ）、有償契約の対価的均衡
を維持し買主の信頼を保護するため、法律上特に認められた無過失責任。
この記述は許容範囲ですか？
121:氏名黙秘
08/06/17 19:00:19
許容範囲の定義が分からないけど、正しくはないと思う
＞原始的な一部不能←この部分。不能とは何ぞや
122:氏名黙秘
08/06/17 19:02:06
>>119
ああすいません
刑訴の話ね
憲法３７条の「依頼することができる」の解釈の話かと早合点しました
123:氏名黙秘
08/06/17 19:04:12
第36条 被告人が貧困その他の事由により弁護人を選任することができないときは、
裁判所は、その請求により、被告人のため弁護人を附しなければならない。
但し、被告人以外の者が選任した弁護人がある場合は、この限りでない。
この解釈でしょう。弁護人を附す義務が裁判所にあると考えれば
職権調査しなければならないという考え方もありえないとはいえないんじゃないか
124:氏名黙秘
08/06/17 19:05:51
そして「請求により」とは本人が拒絶する場合には例外を
認める趣旨と解釈するんだろうね
125:氏名黙秘
08/06/17 19:05:59
目的物の物理的な瑕疵と契約の一部が無効であることは次元が違う話。
分かってないのに丸暗記したとみなされて非常に印象が悪いと思う。
126:氏名黙秘
08/06/17 19:07:59
問題になるのは、必要的弁護事件以外の公判事件において
おおよそ請求があったものと扱うべきなのか
ということでしょ。
現在は、被告人に、弁護人選任についての書面を提出して貰うので
多くの場合、請求により国選弁護人が付く（その方が裁判所もありがたい）。
127:氏名黙秘
08/06/17 19:11:34
>>121
原始的不能 原始的一部不能
ありだろ
>>125
別に混同してないだろ
曲解してるのはお前だろ
128:氏名黙秘
08/06/17 19:11:56
>>120はＴのhigh-lowの記述です。このまま使うのはまずいっぽいですね。
129:氏名黙秘
08/06/17 19:14:43
>>127
原始的不能にいう「不能」とは給付の不能の意味でしょう。
特定物ドグマに立てば瑕疵の有無は債務に含まれないのでは？
130:氏名黙秘
08/06/17 19:16:56
>>128
まずくないよ。ＯＫ。
131:氏名黙秘
08/06/17 19:18:46
>>129
その昔、瑕疵の有無を、まずは債務に含まれうるとしつつ
「瑕疵がある以上、瑕疵がない物の給付は不可能であり
その意味において、原始的不能である。不能である以上債務も無い」
と論証することで、特定物ドグマを説明した立場があるのだよ。
というか、これが受験通説だった。
132:氏名黙秘
08/06/17 19:21:27
>>127
特定物ドグマという概念で説明する法定責任説は、「目的物の瑕疵の有無は契約の内容ではない」という立場
瑕疵があるから契約が一部無効になるとするのは背理。
古い学説で原始的不能ドグマ説というのもあったようだが支持者はほとんどいない
133:氏名黙秘
08/06/17 19:24:03
俺はこれ以上の議論はできそうにないのでパス
ただ、原始的一部不能ってのは、落とし穴になるから
気をつけたほうがいいと教わった
＞対価的均衡
この言葉も気をつけて使ったほうがいい
134:氏名黙秘
08/06/17 19:25:06
>>129
あなたの言わんとすること(潮見の指摘）は分かります。
>>84に答えてください
潮見が「特定ドグマからは・・・いえない」という箇所は
概念の使い方批判にとどまるのではないのですか？
あなたの理解が付け加わってはいませんか？
＞法定責任説による「瑕疵は原始的瑕疵に限定される」というのは、
鳩山、我妻両教授の影響が大きい。
＞両者とも、法定責任説に分類されるものの、
＞出発点は契約責任説と同様であり
「原始的一部不能」というタームを挟んだゆえ、原始的瑕疵に限定されその伝統を未だに引きずっている。
３つ目は、我妻の出発点は契約責任説だというのはホントですか？
むしろ、そういう概念からは契約責任説に親和的だというくらいの趣旨なのではないのですか？
135:氏名黙秘
08/06/17 19:29:00
>>132
だから、
「特定物ドグマという概念は、瑕疵の有無を問題にするものではない」
ということと
「原始的に一部不能」→契約が一部無効
とは別物だろ
上記論証は、別にそこを混同してるわけじゃない
136:氏名黙秘
08/06/17 19:29:43
>>134
つまらんことにこだわってるね。
別に>>84程度に答える必要はないし
今までのレスの中で十分回答できているが。
まさか、それをまとめた最終準備書面を提出しろということかな？
なお、我妻の出発点が契約責任説と同じ（物の性状も債務内容である）
ことは、他の人も指摘しているよ。例えば>>131
137:氏名黙秘
08/06/17 19:32:10
結局、「特定物ドグマ」の内容の問題になるわけね
138:氏名黙秘
08/06/17 19:35:41
>>136
つまらなくないだろ。
きわめて重要なポイントだろ！！！
学者がキチンと言ってるのかどうか（潮見がね）
俺には違和感があるから、読んでみたい。
君たちの拡大解釈が入ってないかという疑問を持っている。
文献とページ数を教えてくれよ。
139:氏名黙秘
08/06/17 19:38:10
>>138
めんどくせえ。
潮見の契約各論１（法律学の森）を読んでおけ。
良い本だから全部読むと良いよ。
ところで、何に違和感があるの？
法定責任説である以上、原始的瑕疵じゃなきゃならないのに
そう解釈されてないのはおかしいってこと？
140:氏名黙秘
08/06/17 19:40:32
瑕疵担保なら
判例タイムズのW加藤鼎談の潮見の回（だったような）を読むべし。
141:氏名黙秘
08/06/17 19:45:48
特定物ドグマって蔑称なんですか？無色なんですか？
自説で「（特定物ドグマ）」って使っていいもんなんでしょうか？
笑われません？
採点者（しおみん他）に。
142:氏名黙秘
08/06/17 19:48:21
不能な契約は無効である（給付可能性を契約の有効要件とする）という立場を、原始的不能ドグマという。
この考えは特定物ドグマと両立しえないという問題点がある。（山本敬三契約Ｐ２６６）
143:氏名黙秘
08/06/17 19:49:39
蔑称でしょう
ドグマなんだから
144:氏名黙秘
08/06/17 19:52:53
旧過失論みたいなもんで、ドグマティックだ、柔軟性がないというニュアンスが込められていたのは間違いないが、単なる無色のタームとしても通用するとおもう
145:氏名黙秘
08/06/17 19:54:17
Dogma（ドグマ）とは…
ドイツ語で「こだわり」の意味。
146:氏名黙秘
08/06/17 19:58:36
森下くるみ乙
147:氏名黙秘
08/06/17 20:00:03
アラン・リックマン出演の映画でドグマってあるけど面白いよ
148:氏名黙秘
08/06/17 20:14:32
むしろ、セントラルドグマ世代
149:氏名黙秘
08/06/17 22:44:27 +AbQuOLF
102 ：氏名黙秘：2008/06/17(火) 17:09:42 ID:???
534条1項について制限説に立ったら、
必ずしも後発的瑕疵の全部について534条1項が適用されるとは限らない
支配が移転した時から534条1項が適用されるとすると、
支配が移転する前については、瑕疵担保責任の適用を認めることも可能である。
（一部改変）
この考え方って正当なんでしょうか？
150:氏名黙秘
08/06/17 23:09:57
間違ってはないがお勧めしない
151:氏名黙秘
08/06/17 23:42:33 +AbQuOLF
>>150
それは間違ってないことが保障されない＝ウラがないから、ということでしょうか？
152:氏名黙秘
08/06/17 23:49:13
瑕疵担保と危険負担は両立すんじゃねーの
153:bocchan
08/06/18 00:21:42
何か用ですか？
154:氏名黙秘
08/06/18 00:43:08 ig69F11i
会社法の質問です。
１０７条１項３号と１０８条１項７号の内容が（全部取得条項付株式）
同じに思えるのですが、両者はどのような違いがあるんでしょうか？
例えばA種株式とB種株式を取得条項に変えたら１０７条１項３号になると思うので、
１０８条の意味あいがわかりません・・・。
よろしくお願いします。
155:氏名黙秘
08/06/18 00:45:42
>>154
前者が全部取得条項付株式
後者が普通の取得条項付株式
156:１５４
08/06/18 00:51:31 ig69F11i
>>155
早速ありがとうございます。
それは、A種が前者ってことですかね？
普通の取得条項は１０８条１項６号で、全部取得条項は同条７号って理解していた
のですが、そうなると１０７条１項３号はどういうことなのかと思いまして・・・。
質問の仕方が悪くてすみません。
157:氏名黙秘
08/06/18 00:53:27
>>156
あ、そうだね。スマソ。
158:氏名黙秘
08/06/18 01:11:02
全株式を取得条項付株式にするのが１０７条
種類株式として取得条項付株式を発行するのが１０８条
全株取得条項付株式は１００％減資のとき用いられるけど
その場合出資者がゼロになるので種類株式じゃないと問題になる
159:氏名黙秘
08/06/18 01:12:05
１０８条１項７号は全部取得条項付種類株式
株主総会の特別決議により会社がその全部を取得できるような種類株式をいう
160:氏名黙秘
08/06/18 01:18:31
全株取得条項付株式は、取得条項付株式とちがって
株主全員の同意がなくても定款変更ができ、
取得対価を予め定める必要がない
はず。自信がちょっとなくなってきた
161:氏名黙秘
08/06/18 01:19:30
全株→全部
162:氏名黙秘
08/06/18 01:21:59
違いって条文に書いてあることじゃだめなのか？
163:氏名黙秘
08/06/18 01:23:33
ようは取得条項付株式と全部取得条項付株式は違うものだと
覚えればよいかと
164:氏名黙秘
08/06/18 01:24:23
違う。種類株式なのかそうじゃないのかという違い。
165:１５４
08/06/18 01:30:40 ig69F11i
皆さん、どうもありがとうごいます。
色々調べてみたんですが、１０７条か１０８条かは種類株式会社かどうか、
つまり会社で２種類以上の株式を発行しているかで規定が違うようです。
会社法は、上３法と違ってややこしいから嫌いです・・・。
166:氏名黙秘
08/06/18 01:33:18
多分全部取得条項種類株式がよく分かってないのだと思うよ
167:氏名黙秘
08/06/18 04:46:36
>>152
上では、危険負担（特に534条1項）があるから瑕疵担保は原始的不能に限る、
という流れでしたよ。
危険負担の適用がないとなったら、瑕疵担保を原始的不能に限る論拠を失うわけですが。
168:氏名黙秘
08/06/18 06:50:53
>>89
誤りがあったり、論理が跳んでいたりする場合があるので、
「批判的」に使えってことです。
私は、「伊藤塾の論パ」というものを持っていませんが、
たとえば違憲審査制の法的性格という論点について
次のような論証を良く見かけます。
「憲法８１条の違憲審査制は具体的違憲審査制を定めたものか、
それとも抽象的違憲審査制を定めたものか。
違憲審査権は「第６章 司法」に位置づけられ、司法とは当事者間
の具体的争訟に法を適用しこれを解決する国家作用をいう。
したがって、８１条の違憲審査制は具体的違憲審査制をいうものと解する」
上記の論証はおかしいと思いませんか？
「具体的じゃなくて付随的だろ」とかいうレベルの話ではありません。
そのあたりは、学者によって同義に使う人もいますので本質的な問題じゃ
ありません。
169:氏名黙秘
08/06/18 07:12:09
予備校を批判するのは、
上級者になるには避けて通れない道かもしれないが、
合格するには回り道である。
by予備校関係者
170:氏名黙秘
08/06/18 07:16:17
70 名前： 氏名黙秘 [sage] 投稿日： 2008/06/17(火) 14:43:54 ID:???
>>65
最初はそこからだろ。予備校レベルがかけるようになってから
自分なりに工夫しろ。テメーは自分の能力を過信しすぎてんだよ。
予備校レベルにも至ってないやつがそれを参考にする、真似して書く。
当然のことだ。ボケが。氏ねよ。
真理をついてますね。
171:氏名黙秘
08/06/18 08:11:45
>>169
予備校関係者に実務家講師が含まれるなら間違いだな。
まともな入門・基礎講座の実務家講師なら、｢予備校教材の
ここはちょっと違う。｣｢まどろっこしい。｣｢本当に理解しているか
疑問だ｣｢長く書く意味がわからない｣｢これは私が書いたけど
改良すべき点は多々ある。ベストとは言えない。｣
のようなことは必ずいうから。特に予備校の答案や論証に関して。
言ってくれないと受からないからやむなく講師の先生も言う。
だから、>>169のようなことって意味がわからない、
はっきりいうと、どうでもいい感じなんだよね。
172:氏名黙秘
08/06/18 08:14:17
>>168
その答案はひどいな・・・
憲法は薄い教科書しかメインにないから裏を取りづらいのを
割り引いてもきつい。
173:氏名黙秘
08/06/18 08:21:00
薄いも何も葦辺憲法にかいてあるわ
174:氏名黙秘
08/06/18 08:36:46
>>168
あのな。オメーがそれのどこが間違いだと思ってるのか、
実際の答案でどういう論証してるか知らねーけどよ。
答案でそれを書いて実際にＡ評価もらってる事実もあるわけだ。
平成13年あたりの再現みりゃわかるよな。
それも同時に考えとけ。
採点のポイントになることをもっと真面目にやれよ。
オメーラは予備校論証で落ちてんじゃねーよ。
書く必要のない論点を捏造して書く必要のある論点を
全然触れてねーから落ちてんだよ。
その見極めができねーのは何でだ？
予備校のせいか？ちげーよ。オメーらがアホだからだよ。
テメーらはどうでもいいことを考えすぎなんだよ。アホだな。
本当にアホだ。氏ねよ。
175:氏名黙秘
08/06/18 09:13:35
>>169->>174
では、私が上記論証をあえて出した「思い」を書きます。
１ まず、そもそも「問題提起」はどうですか。間違いではありませんが、少なくとも
具体的か抽象的かという二者択一の形で争われているのではなく、「具体的審査権を有
することを承認した上で、抽象的違憲審査制を併有させるか否か」という形で争われて
いるのですから、それを反映させた方がよいでしょうね。
２ 次に、違憲審査制の法的性格を語るに際し、司法の概念内容が定義されていてそれ
を根拠にしている。では、その定義は、どこから来たのだろうって思いませんでしたか。
そこの理由が一言欠けているのです。岩波・芦部には非常に重要なキーワードがあります。
「司法とは、伝統的に」という一言です。「伝統的に」とか「沿革上」とかの一言があるだけでまったく違うのです。
キーワードですよ。
私は、この論証の「マザー論証」を最初に受験界に送り込んだ人（元予備校講師・現大学教授）
を直接に存じていますが、その論証は次のような趣旨のものだったのです。
「違憲審査権は「第６章 司法」に位置づけられ、司法とは、アメリカ憲法判例を継受した
日本国憲法の沿革に鑑みて、具体的争訟に法を適用しこれを解決する・・・をいう。
そこで、８１条の違憲審査制は具体的違憲審査制をいうものと解する」
３ この論証では、司法の内容が｢沿革」に基づいて構成されるということが書かれていますが、
上記の論証では「沿革？ そんなもの関係ない」と考えて、論証の作成者が劣化コピーしてしまった
のですね。また、細かい事と思われるかもしれませんが、上記論証では「したがって」と書かれて
いるのに、この論証では「そこで」と書かれています。その違いにも注意してください。
「したがって」というような論理的帰結を導出するような語感には抵抗があったのだと考えます。
４ もちろん、氏ねさんの言うように、論証それ自体は答案の一部であり、それが決め手となって
合否が決まるというものではありません。そんなことよりも重要なことは沢山あります。
しかし、「論証を批判的に検証せよ」とはどういうことかを分かり易い具体例を用いて指摘したまで
です。
176:氏名黙秘
08/06/18 09:39:38
民法に関しての質問です。
Ａが不動産をＢ，Ｃに二重に売買して、Ｂが登記を備えたとします。
でも引き渡し前に、第三者の放火によって不動産を焼失しました。
この場合、第三者に損害賠償請求(７０９条）できるのは登記あるＢのみなんですか？
それとも、放火した者は、登記欠けつを主張できる正当な利益がないから「第三者」にあたらず、
一応の権利を有するＣも主張できるんですか？
177:氏名黙秘
08/06/18 09:43:37
>>175
言葉遣いが悪いが174は変なことは言ってない。
あなたのこだわりは率直に言って些末、脇道のこだわりなので深入りすべきでない。
抽象的審査制説を採用するならともかく付随的審査制説を採用するなら、司法権の
定義は所与のものとして定義からして俺は付随的審査制だと思うと書けば大丈夫。
差が付くのはこうした前提論点の先にある。
178:氏名黙秘
08/06/18 09:55:47
俺は予備校は嫌いだが、
>>175のように考えすぎる必要もないと思う（確かに優秀なんでしょう）
法律の論証なんてどれも穴だらけなんだからさあ
179:氏名黙秘
08/06/18 10:07:12
>>176
Cは、Bが登記を備えた時点で一応の権利すらないだろ。
180:氏名黙秘
08/06/18 10:36:15
>>179
ご解答ありがとうございます。
では、先の事例でＢ，Ｃ共に登記を備えていない場合は両者とも請求できるのですか？
181:氏名黙秘
08/06/18 11:31:27
>>174
＞答案でそれを書いて実際にＡ評価もらってる事実もあるわけだ。
＞平成13年あたりの再現みりゃわかるよな。
異論・議論をさしはさむ気は無いが、再現はまるまる信用しない
方がいいよ。予備校がいい悪いとは別の話で。
182:氏名黙秘
08/06/18 11:31:51
>>180
できる。ちなみにAもできるよ。
183:氏名黙秘
08/06/18 11:47:34
ツンデレまちね
184:氏名黙秘
08/06/18 12:11:33
>>182
答えていただきありがとうございました。
185:氏名黙秘
08/06/18 13:03:11
被告加害者としては、両負けの危険を防ぐため訴訟引受けの申立てをすべきなんだろうかね
186:氏名黙秘
08/06/18 15:00:03
質問です。
建物の所有者Ａが、その建物をＢに対して賃貸するときにある特約を結んだとします。
のちにＡがその建物をＣに売却した場合、ＢＣ間でも上記の特約は有効になるのでしょうか？
よろしくお願いします。
187:氏名黙秘
08/06/18 15:04:21
有効
188:氏名黙秘
08/06/18 15:11:01
>>186
まずは自分で考えると良いと思う。
AB間で賃貸借契約締結されたのち、AがCに建物を売却した場合
AB間の賃貸借契約もCに移転するのか、というのは、あまりに基本的なこと。
現在は、建物の譲渡により当然に契約上の地位も移転する（賃貸人たる地位の移転）とされ
したがって、ABからBCに賃貸借契約が移転する。
このとき、特約も契約の内容であるから、当然に移転する。
189:氏名黙秘
08/06/18 15:21:02
おｋ
190:氏名黙秘
08/06/18 15:28:51
bocchanは
191:氏名黙秘
08/06/18 16:17:53
ツンデレだろう。
違うかな。
192:氏名黙秘
08/06/18 17:19:45
ありがとうございました。
193:氏名黙秘
08/06/18 19:36:41
>>188
おーい。
＞現在は、建物の譲渡により当然に契約上の地位も移転する（賃貸人たる地位の移転）とされ
賃貸人たる地位は移転しないのが原則。
例外的に賃借人が対抗力を有する場合に賃貸人たる地位も移転する。
そして、特約も承継されるというのが判例。
194:氏名黙秘
08/06/18 20:41:47
>>193
そうなの？
195:氏名黙秘
08/06/18 20:56:27
刑訴で自然的関連性・法律的関連性というのがあると思いますが、
これってどう違うんでしょうか？
定義をみると、
自然的・・・最小限度の証明力
法律的・・・証明力の評価を誤らせるもの
とされていますが、
これと「自然的」「法律的」という言葉との関係はないのでしょうか？
この自然的関連性・法律的関連性というのも、
結果無価値・行為無価値のように外国から輸入されてきたものとかで、
日本語の意味と直接対応するものではないのでしょうか？
日本語の自然的な意味からすると、
自然的・・・法律を離れて
法律的・・・法律によって
みたいな感じになるような気がするんですが、
上の定義だとこれと直結しないんですよね。
（そもそも法律的関連性の定義に「法律」が絡んでない時点でおかしい！）
しかも、法律的関連性といいつつ、
法律によらない排除法則も適用範囲に含めたり（同種前科など）したりしてますし、
もうごっちゃごっちゃという感が否めません。
確か、「関連性」で一括りにされてる方もいらっしゃいますよね。
あえて二つに区分する意味ってあるんですかね？
自然的関連性の問題とされる科学的証拠も、
「無駄」かと言われると、無駄というよりむしろ評価を誤らせるおそれの問題じゃないか、
と思いますし、
なんなんですかね。
196:氏名黙秘
08/06/18 20:57:35
>>195
不要だといってるのは寺崎（あとアルマも）。寺崎刑訴法を図書館で読んでごらん。
197:氏名黙秘
08/06/18 21:12:18
履行引受契約を締結した場合、
当事者間では、債務を履行するよう請求することができると思うのですが、
この債権は強制執行することはできるのでしょうか？
もしできるとしても、第三者に給付しろという債権を直接実現することはできないので、
間接強制によるしかないのでしょうか？
198:氏名黙秘
08/06/18 21:12:49
>>195
区別する意味という点でいえば法律的関連性が問題になるのは
自然的関連性が否定できないからだよね。
関連性を否定するのは政策的判断が入っているということかと
199:氏名黙秘
08/06/18 21:15:48
>>195
質問は、
①自然的関連性と法律的関連性はどうちがうのか
というもの？それとも
②自然的関連性、法律的関連性というネーミングは良くないのでは？
という指摘？
自然的関連性と法律的関連性は、一応区別されていて
要は「常識から考えて、そもそも証明力が疑わしい」という問題と
「証明力はありそうだけど、こういう証拠は間違いのもとになることも多い」
という問題は別物で、それを「自然的関連性」「法律的関連性」と名付けているのだが。
前に犯罪をしている、というのは、証明力を欠く（殺人事件に、１０年前の窃盗を持ち出しても意味がない）場合は
自然的関連性を欠くことになるでしょう。
他方、証明力は一応ありそう（恐喝事件について、２年前の恐喝前科を持ち出す）場合でも
前科ってのは、間違いの元になることが多いから、法律的関連性で駄目でしょう。
そのかわり、特段の事情（恐喝事件について、手口、文言がほぼ同じの１年前の恐喝事件）があれば
関連性は認められる。
違いはわかるかな？
200:氏名黙秘
08/06/18 21:16:07
>>196
えらいばっさりと切ってくれましたねｗ
こちらの聞き方も悪かったのですが、
質問の主眼は、なんで分けてるのか、なんで「法律的」といいつつ法律に関係しないのか、
というような上のほうでございます。
まあ、手持ちの基本書何冊か読んでみても全然答えらしきものはなかったので、
おそらくぱっと答えの出てくる質問ではないかもしれませんが、
マニアックな方とかゼミでやった方とかいらっしゃるかもしれないので、
仄かに回答を期待しております。
201:氏名黙秘
08/06/18 21:17:52
>>199
①の方は答えていただいたみたいなので
②の方をお願いします。
202:氏名黙秘
08/06/18 21:19:10
法律的関連性というときは
最小限の自然的関連性はあるのだけれども
判断を誤らせるおそれがあるから法律的に排除するというニュアンスを感じるけれども
203:氏名黙秘
08/06/18 21:19:34
法的関連性ってほうがいいかもね
204:氏名黙秘
08/06/18 21:21:14
>>200
「自然的」「法律的」というのはネーミングの問題で
当たり前だが、海外からの言葉の直訳じゃないかな。
法律学というのは積み重ねの学問だから、従来から●●
と名付けられ、それに××という意味を与えているならば
それを前提に議論を進めていく。
「××に●●という名前はおかしい。○○とすべきだ」
というのは意味がない。
なお、質問の主眼という意味だと、結局は、言葉の問題であります。
それが気持ち悪いというならば、君だけが使う言葉を使用するか、
「自然的関連性」「法律的関連性」という言葉を使わなければいい（こちらはおすすめ）。
205:氏名黙秘
08/06/18 21:21:45
>>202
同種前科を排除した「法律」はありますか？
206:氏名黙秘
08/06/18 21:23:38
広義の法律は法と同義だよ
207:氏名黙秘
08/06/18 21:23:45
法律的関連性と自然的関連性を入れ子にしたら大目玉ですか？
例えば、
科学的証拠に関して、「法律的関連性を欠くか」
同種前科に関して、「自然的関連性を欠くか」
それぞれ問題となる。
と論じた場合ですとか。
208:氏名黙秘
08/06/18 21:24:44
>>207
法律的関連性と自然的関連性の定義を書いて間違ってたらそりゃ減点だろう
209:氏名黙秘
08/06/18 21:27:23
平野・田宮・田口が
①自然的関連性
②法律的関連性
③証拠禁止
っていう枠組を使ってるようだな。
井上・松尾あたりはたぶん使ってない。
最近は後者が有力か？
210:氏名黙秘
08/06/18 21:27:57
いいたい事がよく分からないけど
自然的関連性と法律的関連性が同時に問題になることはあるよ
211:氏名黙秘
08/06/18 21:29:52
>>207
そんなのは問題文次第だろう。
科学的証拠について、最低限の証明力が疑わしい場合もあれば
類型的に誤りを含む場合もある。
たとえば、DNA鑑定というのは、鑑定が正確ならば非常に証明力を有するので、
それだけに事後のチェックが重要だが、それが難しいと言う問題がある。
検体の取り違えという問題もあるし、そもそも用いられる科学的方法は正しいのかと言う問題がある。
鑑定手法そのものに実は問題があるなら、最低限の証明力の問題になるだろうし
事後のチェックの問題から、類型的に誤りを含みうるとも考えられる。
（もっというと、このような特質から、証明力そのものを低く見る（他の証拠と良く照らし合わせる）というのが実務）。
同種前科についても、そもそも、その前科と犯罪の結びつきを考えなさいよ。
既に例に上げたように、同種前科っていっても、１５年前の道交法違反の前科を、道交法違反で持ち出しても
意味がない場合も多い。
212:氏名黙秘
08/06/18 21:29:54
部分社会の法理が司法権の範囲に属さないのか、
属するけど自制するのか、
争いがあるように、
定義というのは、必ずしも当てはめの結果を等しく導くものではない。
ただ、もともと使ってる学者が限られてるところに、
その学者の使い方と間違ってたら、減点の可能性も大きいかもね。
213:氏名黙秘
08/06/18 21:31:13
>>211
＞事後のチェックの問題から、類型的に誤りを含みうるとも考えられる。
これは法律的関連性の問題ということっすか？
214:氏名黙秘
08/06/18 21:33:28
科学的証拠なのに法律的関連性なんて持ち出したら大幅減点されるよ。
この部分に関しては法律的関連性、なんて考えてやらない方がいい。
考えると間違える。そもそも区分けがあいまいなんだから、
学者の定義にのっとけばそれでおｋ
自分で考えて処理しても、ちゃんと勉強しなさい。と一笑されるだけ。
215:氏名黙秘
08/06/18 21:33:35
>>213
そうだよ。
例えば、伝聞証拠が良い例でしょう。
人の供述証拠は、意図的、非意識的に誤りを含む事が多いため
事後のチェック（反対尋問）がないと類型的に誤りを含む事が多い。
だから、事後のチェック（反対尋問）を経ない証拠は、法律的関連性を欠くとして
証拠能力が否定されている。
216:氏名黙秘
08/06/18 21:36:22
ＤＮＡ鑑定だと、検体が喪失した場合とか問題になるよね
217:氏名黙秘
08/06/18 21:39:37
新司法試験の影響だろうが、最近回答者のレベルが
相当落ちた。まるで天国から地獄へ。
218:氏名黙秘
08/06/18 22:22:24
憲法統治に関する質問です…
①「国権の最高機関」（４１条）を政治的美称と捉え、
どの国家機関に帰属するのか不明の国家作用は国会に属すると解する
という政治的美称説と、
②「行政権」（６５条）を、全国家作用から立法作用と司法作用を除いた残余作用と解する
という控除説
は両者の見解を同時に採ると、矛盾になりますか？
基本的な質問で申し訳ありません、ご存知の方がいらっしゃいましたらお答え頂ければ幸いです。
219:氏名黙秘
08/06/18 22:36:12
>>218
矛盾しません。
①で政治的美称説をとっても、それは国会が三権の一つに過ぎず
それ以上の意味はないということを意味するにすぎませんし、
そのことと②で控除説をとったからといってもそれは行政権の定義の問題
なので、行政権の定義によって立法権の三権に対して優越した地位に立つと
言うことには結びつかないからです
220:氏名黙秘
08/06/18 22:54:50
>>219
ご返答ありがとうございます。
①政治的美称説を採ると、国会は高い権威（美称）を有する国民代表機関ということになり、それは、
帰属不明の国家作用が国会に帰属する根拠となりうる
それに対し②控除説は、前述の残余作用が行政権に帰属すると解する
①②を比較すると、
帰属不明の国家作用が立法権と行政権のどちらに帰属するか曖昧で矛盾しているのでは、
と考えてしまっていました。政治的美称説の理解が不足しているのでしょうか・・・
221:氏名黙秘
08/06/18 23:16:25
>>220
政治的美称説は、「美称されるような万能機関としての国会」ではなく、
「最高機関なんて美称に過ぎない（＝法的意味はない）」という説。
ちなみに、内野P131
> 政治的美称説…（略）…総合調整機能説…（略）…統括機関説と呼ばれるものがある。
> どの説をとるにせよ、権限の所在が不明な国家作用は国会の権限に属すると推定される、
> といわれることが多い（しかし、この点は疑問である）。
222:氏名黙秘
08/06/18 23:18:08
>>220
政治的美称説の理解が不足してる。
国会が三権の中で優越的な地位を有していると考えるべきなのか、そうでないのか。
「国権の最高機関」との文言は国会に優越的な地位を与える趣旨なのか否かが
ここでの問題だよね？
政治的美称説というのは、このような表現は法的な意味はないと考えるわけ。
法的な意味を見出すとすればせいぜい当該国家権力が三権のうちどこに属するか
不明な場合に国会に帰属させようというにすぎないということ。
当該国家作用が立法権と行政権のいずれに属するかという問題意識はここではリンクしない。
つまり、あなたの疑問は美称説にいう美称の意味を誤解している。
「最高機関」とは美称に過ぎずそれ以上の意味はないと理解すべき。
＞国会は高い権威（美称）を有する国民代表機関
むしろこれは統括機関説的な理解。
223:氏名黙秘
08/06/18 23:34:33
憲法の質問です
表現の自由の事前規制における「事前」というのはいつの時点を基準にして
判断するのでしょうか
出版社が雑誌を出版する場合には、出版をした時点、流通の時点、書店に並ぶ
時点・・・いろいろ時点が考えられそうですが、消費者に雑誌が届くまですなわち
書店にならぶまでと考えていいのでしょうか。
224:氏名黙秘
08/06/18 23:35:05
控除説は、立法権・司法権に属さないことが明らかであれば
行政権に属するということ。
帰属が不明瞭であれば、その裁定を立法権がすることと矛盾はしない
225:氏名黙秘
08/06/18 23:39:12
仮装債権の譲受人は94条2項の「第三者」に該当するのに、
債権の譲受人は545条1項ただし書の「第三者」に該当しないのは、なぜなんでしょうか？
226:氏名黙秘
08/06/18 23:58:25
>>221>>222>>224
ご丁寧にありがとうございます。
①政治的美称説は、
帰属不明と思われる国家作用を立法権に帰属させる場合に限って、
「国権の最高機関」という文言に法的意味を認めうるとする
②行政権（控除説）は、
「帰属不明と思われる国家作用を立法権に帰属させる」という作業を経た後の立法権 ＋ 司法権
に属さない残余国家作用
ということでしょうか？度々の質問すみません
227:氏名黙秘
08/06/19 01:21:05
>>226
①は× 理由は221,222
②は○
228:氏名黙秘
08/06/19 01:44:16
>>226の言ってることは辻褄あってて正しいように俺には思えるんだが
それとも>>226の独自説なのか？ｗ
229:氏名黙秘
08/06/19 01:59:29
>>225
同じ債権の譲受に関する話ではあるけど、具体的な状況と、利益衡量の違いなのかなと思います
仮想債権の譲受人の事例については、虚偽の外観作出した帰責性が仮想債権を作った当事者に認められるから
どっちを保護するかと比較衡量したら譲受人を保護すべき。
545条1項の場合にも譲受人も保護すべきではあるんだけど、契約等の債務不履行
によって契約を解除しようとする契約当事者（＝譲渡された債権の債権者or債務者）は、
債務不履行された側だったりするわけで、帰責性がそもそもない場合もあると思う
その契約相手に債務不履行されてやむなく解除をした契約当事者と、債権譲渡され譲り受けた人と
どっちを保護するかとなったら、契約当事者側というこのかなと。
230:bocchan
08/06/19 02:21:58
だいたい２２９さんの言っていることであっているよ。定義（規範）からすると
第三者にあたってしまいそうだけど、通説はあたらないとしているんだよね。
それはやはり２２９さんのいうような利益考量から来ている考え方に基づく。
231:１８６
08/06/19 07:09:58
>>188>>193
ありがとうございます！
232:氏名黙秘
08/06/19 07:32:32
>>229>>230
ありがとうございます。
おっしゃることからすると、「第三者」の定義をぼんと出して、
94条2項はあたる、545条1項ただし書はあたらない、
と当然のふりをして答えを導くよりは、
実質的利益衡量も示した方がいいんでしょうか？
233:氏名黙秘
08/06/19 09:01:36
545条ただし書は、原状回復に対する特則であるから、原状回復の対象となる権利についての利害関係でなければ
「第三者」にならないとも説明することができる。（平野・契約法222頁）
これを俺なりに敷衍すると、
94条2項の場合は、無効な意思表示から生じた法律関係について利害関係を有するに至った者を保護する規定。
だから、債権が無効の場合に、その債権を取得した者も「第三者」に該当する。
他方、545条1項ただし書は、解除によって双方原状回復義務を負う（＝従来の権利関係は当然に消滅する）ことを前提に、
原状回復に際して利害関係を有している者を保護する規定。
だから、債権が無効の場合に、その債権を取得した者は、原状回復に際して利害関係を有するわけではなく、
その前の権利関係消滅の段階で利害関係を有するに過ぎないから、「第三者」に該当しない。
典型的に「第三者」に該当するのは、例えば、原状回復しようとしたけど、その物について所有権を取得していた者とか。
この者は、原状回復の対象となる権利（物）についての利害関係人といえる。
ちなみに、転借人は、原状回復の対象となる権利について利害関係を有しているかのように見えるけど、
「賃借人の利用」という領域内で保護されているに過ぎないから、「第三者」と呼べるだけの利害関係を有していない、
ということになる。
なぜ解除と虚偽表示で違うかの実質的考慮は>>229にあるとおり。
だけど、その実質的考慮を反映して「第三者」の定義自体が違うものとされているから、
定義をぽんと出して
94条2項はあたる、545条1項ただし書はあたらない、
と当然のふりをして答えを導く
方がいいと思うよ。何でかって聞かれたときに答えられるようにしとけばいい。
>>230は定義について勘違いしてるんじゃないかな。bocchanらしくない。
234:氏名黙秘
08/06/19 11:51:22
ありがとう
235:氏名黙秘
08/06/19 13:53:44
>>228
>>226の独自説だと思われ
236:氏名黙秘
08/06/19 14:40:03
応援団を結成してプロ野球チームを応援することは、自己実現に資するのでしょうか？
この行為は、人格形成された者されない者両方が混じって、応援をして断続的な享楽を得る行為とみえますが
成長できるとも考えにくいですし
237:氏名黙秘
08/06/19 15:33:39
労働法で質問なんですが、
A社のパートタイム労働者Bがいて、
A社の正規従業員の８５％を組織するC労働組合があるとします。
A社はC組合員に対してボーナスとして「基本給×２」を支給する旨の労働協約をC労組と締結。
この場合、Bも「１ヶ月分の賃金×２」を支給されるべきという主張は認容されるでしょうか？
238:氏名黙秘
08/06/19 17:08:26
ツンデレまち
239:氏名黙秘
08/06/19 17:26:23
動機の錯誤についてご教授願いたいのですが、
たとえば、「このシャネルのバッグを100万円で売買する」という契約が成立した場合
（いわゆる動機を表示して意思表示の内容となった場合）、
錯誤無効（表示内容に対応する効果意思の欠缺に対する不知）になるんでしょうか？
むしろ、このバッグはシャネルではないから、「このシャネルのバッグ」を履行内容とする
売買契約は履行不能（立場によっては原始的不能）になるのではないでしょうか？
動機を表示しても、「効果意思の欠缺」という錯誤の定義にあてはまらないような気がするんですが、
この辺はどのように理解したらいいのでしょうか？
240:氏名黙秘
08/06/19 17:41:42
動機を表示したら、どういう内容の債権が発生するか、対応するか、
シャネルのバック自体は調達可能か。
241:氏名黙秘
08/06/19 17:58:35
>>239
ものすごーく難しい問題だと思うけど、考えてみた。
動機錯誤を特別扱いということで一応法定責任説を前提。
瑕疵担保責任等の理解にもかかわるんだけど、
①瑕疵担保責任を特定物ドグマから説明する見解によると、
「瑕疵」については契約内容に含まれないから、「動機」を表示しても契約内容には含まれない。
よって、厳密な意味での「錯誤」はない。
瑕疵担保責任のように契約内容に含まれない瑕疵について特別の救済規定がなければ、
契約内容についての意思欠缺をカバーする錯誤の規定で動機錯誤をカバーするのは無理。
ただし、動機を条件とした場合には、条件不成就の主張は可能。
②瑕疵担保責任を原始的不能ドグマから説明する見解によると、
「瑕疵」についても契約内容に含まれる（ただし一部無効）から、「動機」も契約内容に含まれる。
よって、動機錯誤も「錯誤」に含まれうる。
（ただし、通常、動機はあくまで縁由にすぎないから、当然には契約内容になるものではない）
動機が実現不能となった場合には、原始的全部不能となるわけで、当然に契約無効となる余地も
ないではないが、錯誤の要件を満たす限りにおいて「無効」とするのもありだろう。
「純理論的に」考えたら、こういうことになるのかな。
ただ、ここまで厳密に考えられてるかはかなり疑問。
動機を表示したら錯誤無効の主張が可能、みたいな記述も散見されるわけだしな。
242:氏名黙秘
08/06/19 17:59:49
>>240
単なるメモは書き込まないでください。
243:氏名黙秘
08/06/19 18:20:32
なるほろ
244:氏名黙秘
08/06/19 18:26:29
>>239
まず、最初の疑問
＞むしろ、このバッグはシャネルではないから、「このシャネルのバッグ」を履行内容とする
＞売買契約は履行不能（立場によっては原始的不能）になるのではないでしょうか？
については、履行不能にはならない。
売買契約においては、引き渡すべき目的物の特定、その対価としての代金の合意ができていれば
契約が成立するので、「物の品質」に該当する点に食い違いがあっても契約は成立する。
次に
＞動機を表示しても、「効果意思の欠缺」という錯誤の定義にあてはまらないような気がするんですが、
については、確かにその通りだし、「だから動機の錯誤は錯誤ではない」とする見解も相変わらず有力。
通説は、（１）客観的な意思表示としては、「シャネルではない、あるバッグを、○○円で買う」という意思表示があり
（２）内心的な意思表示としては「シャネルのバッグを○○円で買う」というもの
と考えて、両者に齟齬があるから、錯誤である、としている。
245:氏名黙秘
08/06/19 18:55:47
>>244
＞（２）内心的な意思表示としては「シャネルのバッグを○○円で買う」というもの
といえるかどうかのところで、
性状が意思表示・契約の内容を構成するか、ということが問題になるということですね？
246:氏名黙秘
08/06/19 18:58:07
>>244
> 通説は、（１）客観的な意思表示としては、「シャネルではない、あるバッグを、○○円で買う」という意思表示があり
これはちょっと無理があるんでない？
「このシャネルのバッグ」と言ってるのに、「シャネルではない、あるバッグ」と解釈するわけ？
247:氏名黙秘
08/06/19 18:58:37
なるほど
248:氏名黙秘
08/06/19 19:00:34
通説って書いてあるが、どの立場から？
249:氏名黙秘
08/06/19 19:09:29
>>246
甲が、シャネルではないAというバッグを目的物として、
代金１０万で、乙から購入している
と言う事実からは、
客観的意思表示としては「シャネルではないバッグ」を買う
と推認される（これが所謂客観主義というもの）。
というか、このように考えないと「錯誤」にならない。
この点が「通説の考え方は無理がある」と批判される由縁。
>>248
君が良く知る「通説」
250:氏名黙秘
08/06/19 19:13:20
客観的解釈説だよね。
251:氏名黙秘
08/06/19 19:16:50
>>249
どうでもいいけど100万円ね。どうでもいいけど。
252:氏名黙秘
08/06/19 19:30:53
13日にライブドアに対して損害賠償を命じた東京地裁の判決があったと思うのですが、
あれの根拠条文って何条かわかりますか？
あと、判決が載ってるサイトとかってあるんでしょうか？（最高裁ＨＰにはないようでした）
253:氏名黙秘
08/06/19 19:38:24
>>237をどなたかお願いします。
労組法１７条の問題ですよね？
254:氏名黙秘
08/06/19 19:39:52
>>252
ライブドア事件の当時は証券取引法だと思うけど
金融商品取引法でいうと、法２１条の２第２項じゃないかな？
255:氏名黙秘
08/06/19 19:49:35
行政警察活動と司法警察活動の任意捜査の区別は
どうやってつけるといいのでしょうか？
256:氏名黙秘
08/06/19 19:50:20
>>255
犯罪があると思料したかどうか
257:氏名黙秘
08/06/19 19:50:32
>>254
ライブドアに対する損害賠償責任ではなかったでしたっけ？
21条の2とかは役員等の賠償責任ですよね？
会社法350条をかませてるんでしょうか？
258:氏名黙秘
08/06/19 19:51:31
ここにいう「犯罪」は具体的な犯罪ね。
なんだか分からないけど犯罪に関わってるような場合は
職務質問などになる。
259:氏名黙秘
08/06/19 19:52:54
区別の意味はあるんでしょうか？
260:氏名黙秘
08/06/19 19:53:19
>>257
書類の提出者って役員じゃなくて会社だよ。
261:氏名黙秘
08/06/19 19:54:58
問題文に具体的な罪名が挙げられていれば具体的な犯罪と
いえるのでしょうか？
それとも、令状を得ていない限り行政警察活動に
なってしまうのでしょうか。
262:氏名黙秘
08/06/19 19:57:40
>>261
どっちでもない。
263:氏名黙秘
08/06/19 20:01:30
>>261
平和だな
なんか変だな
なんか怪しいな ↑
怪しいな 行政警察活動
法益侵害あるんじゃね？ ←捜査の端緒
両津！ちょっと調べてこい！ 捜査
↓
264:氏名黙秘
08/06/19 20:01:52
>>259
法律の留保の原則があります。
捜査であれば１８９条２項・１９７条により、警察に権限が与えられています。
これに対して行政警察活動については、個別の授権規定が必要です（職務膣門に
ついて警職法など）。
自動車検問の適法性が問題となるのはこのためです
265:氏名黙秘
08/06/19 20:02:19
>>260
あ、２の方ですね。21条かと思ってました。
266:氏名黙秘
08/06/19 20:02:48
×職務膣門
○職務質問
私は決して卑猥な人間ではないです＞＜
267:氏名黙秘
08/06/19 20:06:06
なんとなくイメージがつかめてきました。
ありがとう。
268:氏名黙秘
08/06/19 20:07:09
例えば、中国人犯罪が問題になってる地域で
中国人が集団で中国語で会話をしていたとしても
犯罪の嫌疑はありません。
しかし、その中国人の一人が麻薬の売人として有名であり、
金銭の受け渡し現場を目撃していれば、麻薬所持等の嫌疑はあるといえます
しかし、この時点ではまだ令状はとれないでしょう。
269:氏名黙秘
08/06/19 20:07:29
民訴の債務不存在確認訴訟についてです。
Yが1000万円と主張する債権について、
Xが「150万円を越える債務は存在しない」確認を求め、
「200万円を越えて債務は存在しない」と判決は確定。
確定後、YがXに対して200万円の支払を求める後訴を提起した場合、
「150万円の自認部分はいわば先行認諾で、信義則上Xは後訴でその不存在を否定できない。
よって後訴は遮断される」
信義則上Xは前訴で自認した150万円の債務不存在を主張できないのは分かります。
しかし、なぜ後訴は遮断されるんでしょうか？
270:氏名黙秘
08/06/19 20:08:05
>>253
条文が分かっているのなら簡単だろ。
正規従業員の８５％というだけでは、条文の要件を
満たすかどうかは不明。
271:氏名黙秘
08/06/19 20:10:28
>>269
後訴は遮断されない。
272:氏名黙秘
08/06/19 20:11:12
>>264
法律の根拠さえあれば、あとは同じと考えていいですか？
というのは、
司法警察活動にはデュープロセスの要請（憲法31条）から、
原則として必要性・相当性・緊急性が必要とされる。
行政警察活動も、場合によってはこれらの原則を準用して・・・
という話を聞いたことがあるのですが、
行政活動と捜査ということで、妥当する原則みたいなものも変わってくるのでしょうか？
法律の留保の原則というのは、行政活動一般に妥当する原則で、
捜査→一般的に法の根拠あり。
行政警察活動→一般的な法の根拠なし。個別法必要。
ということで、当てはめレベルの違いじゃないですか。
原則自体が変わってくるというのもあるんでしょうか？
273:氏名黙秘
08/06/19 20:13:53
>>271
バカは黙ってろ
274:氏名黙秘
08/06/19 20:20:39
>>273
バカはお前。
後訴は遮断されないことは基礎知識。
お前は民訴の勉強をしたことがないのか。
お前は１００年かけても司法は無理だ。
275:氏名黙秘
08/06/19 20:30:43
>>274
ここは初学者が回答するところじゃないよ。
初学者じゃないのなら、質問文をちゃんと読んでから回答したまえ。
276:氏名黙秘
08/06/19 20:38:50
>>269
「」内の文章はどなたがお書きになったものでしょうか。
277:氏名黙秘
08/06/19 20:43:58
つか、債権者にとっては債務名義をとる訴えの利益があると思うんだけどな。
債務者の債務不存在確認にあわせて反訴を強いられる理由なんてないと思うし。
278:氏名黙秘
08/06/19 20:59:39
>>275
お前とことんバカだな。
お前こそ質問文をきちんと読め。
きっと質問者が引用を間違えたか、聞き間違いをしたのだろう。
あの質問文では、間違いなく後訴は遮断されない。
そんなことも分からないバカな初学者のくせに偉そうに書くな。
279:氏名黙秘
08/06/19 21:00:21
>>270
いわゆる非正規従業員であるXにも適用できるかって問題ですよね？
拡張適用が認められるかという。
パートは「同種の労働者」に該当するのでしょうか？
280:氏名黙秘
08/06/19 21:04:21
>>278
きっと質問者が引用を間違えたか、聞き間違いをしたのだろう。
だったらそれを指摘してやれよ・・・
281:氏名黙秘
08/06/19 21:08:25
「後訴が遮断される」ってのも微妙に意味不明
282:氏名黙秘
08/06/19 21:10:56
ストレートに指摘してると思うけどな
283:氏名黙秘
08/06/19 21:25:43
うん。最高裁レベルでは、既判力による「遮断」は、
主張レベルで使ってる。
訴え提起ができない、というときに「遮断」って使えるのかしらね。
訴えが遮断される、ってなんか違和感がある。そもそも遮断されないし。
284:氏名黙秘
08/06/19 21:35:56
>>279
ちがうって。条文の要件だといっているのに。
最近では正規雇用よりも非正規雇用の方が多い企業も珍しくはない。
正規従業員の８５％いても、非正規雇用を含めれば４分の３の
要件を満たさないことはよくある。
285:氏名黙秘
08/06/19 21:47:14
既判力の本質論につき一時不再理効力説をとれば、
前訴確定判決が有する既判力の効果として後訴が遮断されるんじゃなかった？
286:氏名黙秘
08/06/19 21:47:52
>>285
じゃあ永久に債務名義とれなくてもいいのかい？
287:氏名黙秘
08/06/19 21:54:33
>>284
すみませんでした。。。
よく読んだら、C労組は正社員のみを組織対象としていると書いてありました。
そして、８５％を組織しているので、４分の３の要件は満たしていますよね。
なので、主な論点はパートも「同種の労働者」として認められるかでいいでしょうか？
288:氏名黙秘
08/06/19 22:13:23
>>285
受験に耐えうる説での説明キボンヌ。
超マイナー説出して説明されても、意味ないですから。
289:氏名黙秘
08/06/19 22:30:21
民法94条2項→「表見法理」
∵真の権利者に帰責性不可欠
民法109条～112条（表見代理規定）→「権利外観法理」
∵真の権利者の帰責性は不可欠の要件ではない（法定代理でもOK、110条に帰責性は不要）
民法478条→「権利外観法理」
∵権利者の帰責性不要
といわれて、はいそうですかと理解できますか？（そういう考えもありだと納得できますか？）
290:氏名黙秘
08/06/19 22:42:47
>>269
後訴は遮断されない。それははっきりしている。
>>289
ええ。できますよ。
９４条２項の指摘ですが
直接適用ではなく、類推適用の話ですよね？
権利者が権利を失う不利益と、取引した人が利益を享受できない不利益
その調和点を、あらかじめ条文で定めておく（４７８条）
法定代理であっても良いが、正当事由の判断は厳格にする（１１０条）
など、きちんとしたフォローは不可欠でしょうが
291:bocchan
08/06/19 22:45:57
読んだ？？
292:285
08/06/19 22:47:04
込めてなくて、存在しない行間を読まれてる気がします。
別に私は前述の立場を肯定はしていません。
仮に前述の立場に立てば、債権者は反訴を提起できたのだから、
債務名義を得られなくても自己責任と説明するのではないでしょうか。
････と言うとまた叩かれますかね？
293:氏名黙秘
08/06/19 22:59:17
いや別に。
何の役にも立たないけど嘘はついてないし。
294:氏名黙秘
08/06/19 23:01:06
>>292
ええ。
そんなエキセントリックな立場はないでしょうに。
295:氏名黙秘
08/06/19 23:02:45
不法行為のところで、相続人の損害賠償請求に関して、
相続構成と扶養権侵害構成があると思うのですが、
この扶養権っていうのは、条文でいうと何条になるんでしょうか？
296:氏名黙秘
08/06/19 23:05:42
>>295
別に条文は不要だろ。
あえて言えば、親権のところかな。
君は条文にない利益は不法行為では保護しない立場？
297:氏名黙秘
08/06/19 23:06:15
>>290
サンクスです。
特に110条とかについては、「表見」代理と条文見出しにあるので、
これを「表見法理」ではなく「権利外観法理」である、とかいったらまずいかなとも思ったのですが、
その辺は問題ないでしょうか。
298:氏名黙秘
08/06/19 23:09:09
>>297
表見代理について、表見法理か、権利外観法理か、には争いあるからね。
それに、表見代理というのは、表見法理の「表見」を指してるわけじゃないし。
最近、つまらない語句にこだわる質問が多いけど、未収？学部生？