08/06/18 09:13:35
>>169->>174
では、私が上記論証をあえて出した「思い」を書きます。
１ まず、そもそも「問題提起」はどうですか。間違いではありませんが、少なくとも
具体的か抽象的かという二者択一の形で争われているのではなく、「具体的審査権を有
することを承認した上で、抽象的違憲審査制を併有させるか否か」という形で争われて
いるのですから、それを反映させた方がよいでしょうね。
２ 次に、違憲審査制の法的性格を語るに際し、司法の概念内容が定義されていてそれ
を根拠にしている。では、その定義は、どこから来たのだろうって思いませんでしたか。
そこの理由が一言欠けているのです。岩波・芦部には非常に重要なキーワードがあります。
「司法とは、伝統的に」という一言です。「伝統的に」とか「沿革上」とかの一言があるだけでまったく違うのです。
キーワードですよ。
私は、この論証の「マザー論証」を最初に受験界に送り込んだ人（元予備校講師・現大学教授）
を直接に存じていますが、その論証は次のような趣旨のものだったのです。
「違憲審査権は「第６章 司法」に位置づけられ、司法とは、アメリカ憲法判例を継受した
日本国憲法の沿革に鑑みて、具体的争訟に法を適用しこれを解決する・・・をいう。
そこで、８１条の違憲審査制は具体的違憲審査制をいうものと解する」
３ この論証では、司法の内容が｢沿革」に基づいて構成されるということが書かれていますが、
上記の論証では「沿革？ そんなもの関係ない」と考えて、論証の作成者が劣化コピーしてしまった
のですね。また、細かい事と思われるかもしれませんが、上記論証では「したがって」と書かれて
いるのに、この論証では「そこで」と書かれています。その違いにも注意してください。
「したがって」というような論理的帰結を導出するような語感には抵抗があったのだと考えます。
４ もちろん、氏ねさんの言うように、論証それ自体は答案の一部であり、それが決め手となって
合否が決まるというものではありません。そんなことよりも重要なことは沢山あります。
しかし、「論証を批判的に検証せよ」とはどういうことかを分かり易い具体例を用いて指摘したまで
です。