19/05/20 13:50:37.13 Xr5rlj6+.net
平祐介先生のブログ
憲法解説
URLﾘﾝｸ(yusuketaira.hatenablog.com)
他にも解説や再現出てるとこあったらどんどん教えてください
3:氏名黙秘
19/05/20 13:53:09.37 Xr5rlj6+.net
短答式試験 現行スレはこちら
ｽﾚﾘﾝｸ(shihou板)
4:氏名黙秘
19/05/20 14:39:56.56 lnZ9FlcA.net
めっちゃ過疎
5:氏名黙秘
19/05/20 14:45:55.53 7pEnZ7/e.net
さきちゃんは、本試験でも一位だったかな？
6:氏名黙秘
19/05/20 17:49:45.99 f5e6oafn.net
刑法の設問2って犯行抑圧に至ってるか否かの評価めっちゃ戦わせたんだけど不要かな
なお設問1で住居侵入建造物侵入コンビニへの窃盗未遂不能犯書いた模様
7:氏名黙秘
19/05/20 18:02:18.55 lnZ9FlcA.net
恐喝と強盗で結論分けろってんじゃなくて脅迫と強盗でわけろってんだから論点は窃盗を乙に帰責できるかどうかでしょう。反抗抑圧のところで戦う必要はないかと。
8:氏名黙秘
19/05/20 18:22:23.38 f5e6oafn.net
確かに、刃渡り10センチとかいう微妙な事実があって評価させたいオーラはあったけど、甲乙Cの具体的な体格とか格闘技経験とないう具体的な事実がなくてそこまであてはめで戦わせたがってるようには思えなかったな
9:氏名黙秘
19/05/20 18:23:22.29 f5e6oafn.net
でも、怖いからたくさん書いちゃったてへ
10:氏名黙秘
19/05/20 18:31:50.76 nX1E6t5G.net
お前らは刃渡り10cm突きつけられて反抗抑圧されないんか
11:氏名黙秘
19/05/20 18:44:27.93 E1pi/gPC.net
結局、某氏の処理手順は有能だったのか問題
12:氏名黙秘
19/05/20 20:16:29.10 hH7sbR0r.net
短答終わったのに短答しかも教養で盛り上がってるのは逃避かな？
13:氏名黙秘
19/05/20 21:56:16.20 zhkJeBjI.net
論文用のスレです
14:憲法
19/05/20 21:58:21.04 YzyoO//X.net
立法措置①は違憲とした。
具体的に問題となる条文は法6条
まず明確性の原則に触れた。
ここでは、法１条の目的が選挙の公正にあるとしながらも、
法6条にいう「公共の利害に関する事実」が禁止される虚偽表現の範囲とされてしまうと
選挙の公正とは関係のない表現も禁止されることにもなりかねないことが表現の萎縮効果を生む
として徳島市の規範に載せた。
次に表現の自由を制約することの指摘については
審査基準として北方ジャーナルがまず考えられるとした上でその規範を書いて
でもこの判例は公人を名宛人とした名誉毀損行為が問題となったもので
今回問題となっている法は公人以外の名宛人に対する表現や
選挙の公正という目的以外の広い表現を規制し得るものだから、制約の態様が強いため
審査基準は判例ではなく厳格審査基準で考えるとした。
あとは問題文の事情と法の条文を目的手段審査に落とし込んであてはめ勝負とした。
特に立法措置②と異なって、虚偽表現を認定する判断権者がはっきりしていないことを強調した。
15:憲法
19/05/20 21:59:02.22 YzyoO//X.net
立法措置②についても、審査基準は①と同じとした上で
法９条、15条で虚偽表現に関して専門的な知見や経験を有すると認められる事業者や委員会
が段階的に認定の判断を下すことで、可能な限り表現行為を萎縮させず、公権力による恣意的
な運用がなされないように配慮していること、対象がSNSにも限られていること、
法9条各号は法１条の目的達成との関係で必要最小限の規制であると言えるから手段の必要性が認められることを強調した。
16:氏名黙秘
19/05/20 21:59:37.26 hW+Hd11Y.net
>>14
そこまで書くなら再現あげて
17:氏名黙秘
19/05/20 22:00:54.44 PGGzvgwZ.net
漏洩はガチなの？
18:行政法
19/05/20 22:02:05.22 YzyoO//X.net
設問１は違法性の承継
設問２は全く分からず。無効確認の訴えは準備しておらず。適当に書いて終わった。
設問３は裁量逸脱、30条。考慮不尽、評価不当などの事情がないかの検討
会話文を全部書き写して役所側の主張し、指摘していた３つのメリットないし目的
を達成するに当たって、その目的ごとに考慮不尽があることの指摘をして終わる。
19:氏名黙秘
19/05/20 22:04:04.15 YzyoO//X.net
再現書くか。３日ほど時間ください。ちなみに短答は１１８点です。
20:氏名黙秘
19/05/20 22:13:32.42 u2Ae9Wh1.net
>>15
やっぱり最重要判例は北方ジャーナルでしょうか…
直前に判例の文言とあてはめを暗記し、やった絶対書かなきゃ！と思ってたのに、起案のときにすっぽり頭から抜け落ちてしまいましたorz
どれだけ減点されるのかな…
21:氏名黙秘
19/05/20 22:17:27.19 u2Ae9Wh1.net
成田新法についてはどれだけ書くべきでしょうか？私は個別に項目を立て、刑事手続に向けられたものであること、31条（抽象的権利）であることを言及し射程を及ぼしましたが、制約として正当としました…
こんな構成これまでにしたことがなく、自己満足的な答案であると評価されないでしょうか…
起案後に気が付き、1日目はあまり寝られませんでした…
22:氏名黙秘
19/05/20 22:22:28.99 Klee+5BQ.net
素朴な疑問、どうやってSNS事業者が選挙の公正が著しく害されるって判断すんの
23:氏名黙秘
19/05/20 22:23:57.82 YzyoO//X.net
>>21
成田新法については私も触れていません。31条は明確性の原則違反の根拠条文としてしか
書いていません。この原則の根拠は
31条からは事前公正告知、恣意抑制機能が求められること、21条からは表現の萎縮的効果がある
ことにあるので、根拠条文として21、31と。それで書いただけです。
罰則の存在については他に、審査基準を設定する際には権利の重要性と制約の態様からアプローチしますよね、それらの内の制約の態様の中でしか
触れていません。
24:氏名黙秘
19/05/20 23:00:38.54 u2Ae9Wh1.net
>>23
そうですよね。行政法を排除するという問題文及び規定から、あれ？と思ったのですが、当てはめは他の人権と重複しますよね。
今思ったのですが、北方ジャーナルは立法措置①②双方で論じられますね…。②について、事業者自身の表現の自由（博多駅を援用）しつつ、権利保証「到達を遅らせ、その効果を低減せしめる」について、射程を及ぼし厳格方向に持っていけそうです。
もちろんそんなこと書けていませんが…
25:氏名黙秘
19/05/20 23:02:36.46 u2Ae9Wh1.net
「権利保証」→「権利が保障されることを前提に、正当化に関して」と訂正します。
26:氏名黙秘
19/05/20 23:10:23.94 u2Ae9Wh1.net
民法設問2は対抗関係としたら一応の水準
さらに中間試案の指摘（賃貸人たる地位を移転しておきながら、譲渡債権者に権利を留保することは不可解）について言及すれば良好
加えてその手当としての錯誤無効又は、それを妥当とする積極的な根拠に言及すれば優秀といったところでしょうか。
こう考えると設問2、3は連動していますね。
27:氏名黙秘
19/05/21 00:00:37.44 00FfuawH.net
>>26
対抗関係触れずにその下のこと書いてた…死にたい…
素直に考えたら対抗関係でてくるよな…
28:氏名黙秘
19/05/21 00:11:58.53 00FfuawH.net
どうりで設問2と逆の立場で構成しろって違和感あるなっておもったんだ
29:氏名黙秘
19/05/21 00:33:29.00 Gq4wcd5o.net
今年もうダメぽだからとりあえず刑事系の再現さらすわ
来年のためにアドバイス欲しい
URLﾘﾝｸ(kusozakko.livedoor.blog)
30:氏名黙秘
19/05/21 00:38:59.91 c8x5Ymks.net
本スレpart3の>>755で国私の答案筋晒したので、もし受けたやついたら感想頼む
31:氏名黙秘
19/05/21 00:40:39.09 UeuV9/pe.net
>>30
拝見しました。私は慰謝料について1号検討し忘れました。。3号と次の2号の処理で一杯一杯になり 泣
32:氏名黙秘
19/05/21 00:43:25.04 c8x5Ymks.net
>>31
それくらいじゃ終わらないでしょ
他俺が漏らしてるとこって何がある？国私って問題文の情報少なすぎて、気づかない検討漏れが怖すぎる 改正法を検討すべきだったって話もきくし、送達条約ってのも誰か言ってて心配すぎる
33:氏名黙秘
19/05/21 00:43:39.86 UeuV9/pe.net
>>30
第1問設問2は、隠れた反致否定説に立たれているのでしょうか？すみません、私は肯定説の論証しか用意しておらず、否定説までカバーしていなかったもので。
34:氏名黙秘
19/05/21 00:48:20.32 a69GhnaR.net
>>31
おつかれさまです。
118条各号検討する必要あるのでしょうか。私は問い方的に2号と3号のみを検討したのですが...涙
35:氏名黙秘
19/05/21 00:54:00.07 c8x5Ymks.net
>>33
自分は、そもそも反致は国際判決調和が趣旨という説を取っているのですが、
今回の件のように隠れ反致の場合、甲国の裁判所が日本法を適用すべき事態がそもそも想定できないから、甲裁判所が日本法を使って判決する場面は存在せず、反致を適用して国際判決調和を達成する意味がないと書きました。
こちらのwebに乗ってる批判に近いですね
URLﾘﾝｸ(hiro-autmn.hatenablog.com)
（というか隠れた反致なんて勉強してないので現場ででっち上げました）
36:氏名黙秘
19/05/21 00:55:15.99 c8x5Ymks.net
>>34
正直迷いましたし、間接管轄までやる必要なかったとおもいます 単純に念の為書いた感じです
37:氏名黙秘
19/05/21 00:58:57.81 UeuV9/pe.net
>>34
お疲れ様です。
小問1の本丸は3号と分かりますが、問い方が慰謝料の1号検討を排斥していないと思いました。そのため、慰謝料の1号に触れた方が安全だったのかなと。泣
38:氏名黙秘
19/05/21 01:02:51.23 c8x5Ymks.net
>>37
ダメージは小さいと思いますよ！実際にここにいる3人中2人は書いてないので、多数派に乗れ原則で行けばむしろそっちが正解ともおもえます。
自分はその分後ろが薄くなったので、書かずに2号3号に時間回してあつくしたほうが良いとも取れます。
39:氏名黙秘
19/05/21 01:09:43.70 MIpcwpS1.net
訴因のところは、社長が公判期日始まって初めて受領権限の有無について言いだしてたこと、被告人は受領権限がなかったことを認めているとかの事実散らばっている以上訴因変更okが正解筋だと思うんなよな 判例も前者の事情みたいなので訴因変更okにしてたような希ガス
40:氏名黙秘
19/05/21 01:24:15.37 UeuV9/pe.net
>>35
なるほど。たしかに、41条の趣旨から、上記のように解釈可能ですね。
基本書で確認したところ、隠れた反致を肯定する裁判例や学説が多いけれども、これに反対する見解もあるとシッカリ記載されてますね。
そもそも隠れた反致については、41条の「法」という文言のコンテクストで理解できている人があまりいなさそうです。
なので、41条の解釈論を示して、その文脈で趣旨論から肯否を論じていれば十分だと思います。
41:氏名黙秘
19/05/21 01:28:12.48 K0KCFDx2.net
なんというか、皆の句読点の使い方とか言葉の使い方がさ2ちゃんの書き込みっぽくなくて草
42:氏名黙秘
19/05/21 01:29:00.58 UeuV9/pe.net
>>38
ですね。仮に現場で気づいていたとしても、私の処理スピードでは小問2の論述が更に粗雑になっていたと思います。受験政策的に、書かなくて正解だったことにしておきます 笑
43:氏名黙秘
19/05/21 01:29:04.74 jNsHZZld.net
民事訴訟法設問3って、職業の秘密に該当しても、提出を拒否できるかは諸般の事情を総合衡量して決されるってあれだと思ってたんだけど、自己専なの？
44:氏名黙秘
19/05/21 01:30:30.98 jNsHZZld.net
民事訴訟法設問3って、職業の秘密に該当しても、提出を拒否できるかは諸般の事情を総合衡量して決されるってあれだと思ってたんだけど、自己専なの？
45:氏名黙秘
19/05/21 01:32:18.68 ydDDnZvR.net
大事なので２回
46:氏名黙秘
19/05/21 01:42:54.91 eyO8lcUe.net
誰か各問の論点まとめてくれ
47:氏名黙秘
19/05/21 01:44:59.18 4aWrcLbz.net
思想の自由市場の中の「フェイクニュース」
URLﾘﾝｸ(www.mediacom.keio.ac.jp)
48:氏名黙秘
19/05/21 01:47:26.42 UeuV9/pe.net
>>30
ちなみに、民執法24条5項で合っているとおもうのですが。
49:氏名黙秘
19/05/21 02:03:19.52 h+8II8G8.net
【嘘をつく自由は保護されるか】
United States v. Alvarez, 132 S. Ct. 2537 (2012)
周囲から尊敬を受けたいがために、公開の場で、名誉勲章を受けたこと
がある旨の嘘をついた被告人は、名誉勲章に関わる虚言を禁ずる法律に
基づいて刑事訴追されたことに対し、その法律の違憲無効を主張する
ことができるか（積極）
【相対的多数意見】
①判例により認められた例外的類型を除き、虚言であっても、内容による
表現規制は違憲無効の推定を受ける。
②内容による表現規制に対しては、表現の自由に対する萎縮的効果に照ら
すと、懐疑的にならざるを得ない
③本法は、厳格な審査基準を満たさないと判断せざるを得ない。
【結論同旨意見】
本件では中間的な審査によるべき。
虚言に対して与えられる第１修正の保護は限られている。しかし、まったく
保護されないわけではない。
本法には正当性を支える実質的な目的があるが、手段審査でLRAをクリアでき
ていない。よって第１修正に違反する。
【反対意見】
一般論として事実に関する虚言には、第１修正が保護すべき固有の価値はない。
本法が一定の虚言を禁じることにより保護されるべき表現を萎縮させることはない。
以上、『衆議のかたち②』54-58頁より要約して引用。
50:氏名黙秘
19/05/21 02:46:57.77 FaM9uYp9.net
刑訴設問2、
訴因変更の可否(本件では公訴事実の同一性あり)
↓
公判前の趣旨を没却する権利濫用に当たらないか(本件ではあたらない)
の2段階で検討したんですけど、みなさんいかがでしたか
51:氏名黙秘
19/05/21 02:57:07.24 eeG9VOAI.net
公判前整理手続後の訴因変更
↓
可否
の順で検討してしまった…
可否が先なんだ
52:氏名黙秘
19/05/21 03:09:40.53 h+8II8G8.net
刑訴設問1
別件逮捕勾留を途中から違法とする見解には、
実体喪失説と新しい別件基準説があって、
後者は別件基準説の論証がそのまま妥当するので、
実体喪失説崩れの答案の多くは救われると思うよ。
53:氏名黙秘
19/05/21 03:11:28.20 h+8II8G8.net
>>51
そんなにマイナスにはならないと思うよ。
54:氏名黙秘
19/05/21 03:24:43.40 h+8II8G8.net
ていうか、どっちでも良さそう。
55:氏名黙秘
19/05/21 07:19:59.26 4uZD1utv.net
書いたのは
何か判例を批判する必要があると思って
措置①は規制の広さ保護法益の抽象性からネットの伝播力に着目した
実質的には間接付随だとやや無理くりに評価し猿払基準援用
これを叩いた上でよど号的に厳しくせよと
あとは
事前抑制のあれ
徳島公安
成田新法
なんだか去年から試験傾向が大きく変わったな
56:氏名黙秘
19/05/21 07:28:00.94 c8x5Ymks.net
>>48
あれ？
確かに配られた六法ではそうなってる...
家に帰って普段使ってる六法で見たら3項だったので間違いかと思ってました
ありがとう！！
57:氏名黙秘
19/05/21 07:48:52.28 cVOScdtz.net
刑訴で設問1の反対説かけなかったんだが、
どのくらいひびくだろう？
58:氏名黙秘
19/05/21 09:00:49.34 ZmfoKMmh.net
>>50
私は2段階目について、争点整理手続としての機能を没却し316の32第1項を「類推適用」するとし、「やむを得ず」にあたるなら許容としました。
でも「類推適用」って書いててとても違和感がありました。よく分かんないです…
公判前整理手続の各規定→検察官の権利濫用禁止
の方が説得力あるきがします。
59:氏名黙秘
19/05/21 09:07:18.15 eyO8lcUe.net
もう再現答案書いてる人いる？
60:氏名黙秘
19/05/21 09:30:07.35 8oaXOKjX.net
>>58
自分は
316の32第1項によると，原則新証拠追加ができなくなる
⇒訴因を変更すると必然的に新証拠の証拠調べが必要になってしまう可能性があり，問題。
⇒社長も支払った人も既に証人尋問することが決まってるから，新たな証拠が必要というわけではないので反しない。
としました。
61:氏名黙秘
19/05/21 09:36:16.50 oTmfMSKk.net
ぼくたちわたくしたちの［租税法］
以下は私の世界設定であり、私の答案構成用紙に基づき、記述中の加筆も反映したものである。
（なお再現答案ではない。）
要件の要件化など、法解釈上の論点・キーワードを以下「論」と略す。
事実の評価など、法適用上の論点・キーワードを以下「適」と略す。
問いの結論を以下「結」と略す。
解答実感、反省点などを、法律構成の記述中など設問内で述べるときは「感」を用いる。
［第１問］
［設問］
１
（１） 想定した出題趣旨
法人税法における益金
（２） 法律構成
「益金に算入すべき金額」（法税２２条２項）
「収益の額」 （２２条の２第１項）
「第１項の規定により」 （同条４項）
論 低価取引、時価
結 ４０００万円
２
（１） 想定した出題趣旨
法人税法における損金
（２） 法律構成
「損金の額」（２２条３項）
「別段の定め」（３６条）
「役員の親族」（法税令７２条１号）
「政令で定める金額」（同令７２条の２）
適 施行令が定める考慮事項に問題文掲記の事実を丁寧にあてはめ
結 ４０００万円（時価）全部、損金不算入
３
（１） 想定した出題趣旨
所得税法における損益通算までの一連の処理
（２） 法律構成
「所得税の額」（所税２１条１項）
「不動産の賃貸」（２６条１項）
必要経費（３７条１項）
資産損失の必要経費（５１条１項）
損益通算（６９条１項）
結 ２９０万円
感 ２２条２項（課税標準）、３６条１項（収入金額）を挙げなかったなあ
４
（１） 想定した出題趣旨
さあね
（２） 法律構成
純損失の繰越控除（所税７０条１項）
連結欠損金の繰越（法税８１条の９第１条）
結 繰り越せる期間が違う
つづく
62:氏名黙秘
19/05/21 09:36:57.95 oTmfMSKk.net
ぼくたちわたくしたちの［租税法］
つづき
［第２問］
［設問１］
（１） 想定した出題趣旨
譲渡所得の計算問題
（２） 法律構成
各号の順で計算する（所税２１条１項各号）
「譲渡所得」（３３条１項）
「金額」（同条３項）
「特別控除額」（同条４項）
論 低価取引
結 １４５０万円
感 施行令１６９条（参照条文）？なにこれ、こんな便利なのあったんだｗ
［設問２］
（１） 想定した出題趣旨
法人が低価で譲り受けたときの処理
（２） 法律構成
「無償による資産の譲受け」（法税２２条２項）
ＧＡＡＰ（同条４項）
論 無償の時の会計処理、それを踏まえると有償は？はたまた低価取引はどうあるべき？
結 時価（２５００万円）で益金算入
［設問３］
（１） 想定した出題趣旨
医療費控除の趣旨
（２） 法律構成
「治療又は療養に必要な医薬品の購入」（所税令２０７条２号）
論 人的担税力、論理解釈
結 Ｘの主張は認められない
感 体が資本だから特別に認めた控除だから
「体が資本」に関係ないものを飲んで元気になっても
それは所得税法上の「医薬品」でないとかなんとか
１０分ででっちあげ
［総合実感］
論文の中で一番悔いが残らないものとなった、結果的に
以上
63:氏名黙秘
19/05/21 10:20:05.11 D5m0DZhY.net
詐欺罪と業務横領罪は犯罪の構成要件が違うから訴因変更は必要
同一の売上金につき同一人物による同一日時の引き渡しだから法的に非料率なので変更は可能
だけど、整理手続きでは、争点は量刑のみになってる
裁判員裁判であり公判ではその範囲でしか準備できてない
ゆえに、公判開始後に訴因変更しても裁判員での対応は不可能 よって訴因変更は認めない
ただし裁判員の日程調整が可能なら 公判を停止することを条件に 訴因変更可能
64:氏名黙秘
19/05/21 10:35:47.77 DBquZUxb.net
誰か環境法も書いてください
今年の問題よくわからなかった
65:氏名黙秘
19/05/21 10:41:13.61 kUZaFk+p.net
>>61
税法過去一番難しく感じました。
よかったら再現見てみたいです。
個人的な感じとしては第1問設問2は、土地の時価と給付予定の差額が本当に退職所得なのか論じる必要があると思いました。
過去問で法人が給付する金銭が退職所得なのか給与なのか論じるべきと言う指摘がありました。
設問3では、単に賃貸をしていただけなので51条4項の問題です。ただカッコ書きで72条の場合を除いているので、雑損控除の災害該当性を政令にあてはめて、また、政令で生活に通常必要でない資産に当たらないことを指摘させたいのだと思います。
72条1項が適用されると退職所得等の他の所得から引けるのでそれで設問の数字から引けます。
設問4は事業所得の損失という指摘があるので、51条1項と法人税法22条3項の違いを記載することが求められています。
第2問の設問1は、低額譲渡なのは明らかですが、保育園に使わせる目的で教育目的だと思われるので、所得税法上の寄附金控除の対象かも論じさせる趣旨だと思います。
そうでなければ公園おじさんといった事情を載せる意味があまりわからないので。
なお、これは試験後にこれが筋だと思ったことで私自身がかけたということではないので落ち込まないでください。
66:刑法
19/05/21 10:50:02.35 /JBtefxQ.net
勉強法スレより転載
169元ヴェテ参上2019/05/20(月) 22:17:29.53ID:10gjFVCB>>171
【設問３】
丙が刑事責任を負わないための理論構成としては、①正当防衛説、②緊急避難説、③誤想
防衛説が考えられる。以下、この順で各々の難点とともに説明する。
（１） 正当防衛説
丙の行為は、甲に対する関係では正当防衛であるが、Ｄに対する行為も、本来この正当防衛
行為から生じたものであるから、正当化された防衛行為は、第三者に違法な結果が生じたと
しても、正当性を失うわけではないとする。また、行為無価値の観点から、丙の行為は防衛行
為としてなされており、それが正当防衛として正当化される以上、発生した結果についても、
全体的に評価されるべきであるという根拠も挙げられる。
しかし、第三者Ｄからみると、丙の反撃行為を忍受するいわれはまったくない。侵害行為を行
ったのでもない無関係な第三者たるＤに対する関係においても、丙の行為が正当だとすること
は不合理である。Ｄは、急迫不正の侵害を行ったものではなく、Ｄの侵害に対して正当防衛が
行われたとは云い難いのである。
（２） 緊急避難説
正当防衛は、急迫不正の侵害自体に対する反撃であるが、本事例の場合、結果的に無関係
の第三者Ｄに対する反撃となっており、これは、正当防衛ではなく、緊急避難の構造を示して
いるとする。多数説である。
しかし、たまたま意外なＤに命中させた行為は「現在の危難を避けるためやむを得ずにした
行為」とは云いにくい。丙がボトルワインを投げ付けた行為は、客観的に緊急行為性を欠く。
避難に向けられた行為ではないのである。
（３） 誤想防衛説
丙が主観的に正当防衛だと認識して行った行為は、誤想防衛として故意責任が否定される
とする。本事例と類似の事案で「誤想防衛の一種」と判示した下級審判例がある。
本説の論者は法定的符合説（数故意犯説）に立つが、法定的符合説によればＤに対しても
構成要件的故意が肯定されるのであるから、「誤想」防衛であるとするのは矛盾である。
67:氏名黙秘
19/05/21 10:50:52.73 oTmfMSKk.net
>>65
ありがとうございます。
全科目の世界設定の振り返りが済んで気が向いたら再現します。
おじさんねw～ それで筋が分かりましたｗ。何じゃこりゃと思ったんで。
でも本番中にもし気付いていたら、途中答案必至でしたね。
68:氏名黙秘
19/05/21 10:56:18.46 9JVhsbEz.net
そういえば刑訴、裁判員裁判ノ特殊性については触れるべきでしょうか。
過去問で裁判員裁判について思わせぶりな記載があったのに、出題趣旨には一切記載がありませんでした。
さすがに減点はないと思うので、加点あるいは単なる余事記載になるのでしょうか。
69:氏名黙秘
19/05/21 10:57:27.84 542thZ45.net
>>68
事件的に裁判員裁判対象事件じゃないんじゃね？
70:氏名黙秘
19/05/21 10:58:53.96 542thZ45.net
あ、ごめん。裁判員裁判なのか。
それなら、当然加点事由になる。
裁判員が入ってるってことは訴因変更により日程追加しにくい事情にナルからね。
71:氏名黙秘
19/05/21 11:00:57.81 i//3ngv7.net
裁判員裁判対象事件って書いてあった
あとそれは公判前の趣旨を没却するか否かの考慮要素になるって百選の解説にあったから書いた
あと新たな証拠調べの必要性も書いたけどメインは検察官の帰責性だと思う
72:氏名黙秘
19/05/21 11:16:04.35 /JBtefxQ.net
>>66の評価お願いします。
誤想防衛を思いつかず不安なので。
73:氏名黙秘
19/05/21 11:24:48.52 dc/i+bRd.net
行政法の違法性承継って何書きましたか？
私は
①実体
被告 判断主体が異なる。
私見 両手続の目的や趣旨が共通、期間制限の点において両手続の連動性
申請権者の同一性
②手続保障
被告 公示など
私見 方針転換、第2処分から紛争現実化とみることによる合理性
を書いたような気がします。
74:氏名黙秘
19/05/21 11:29:02.49 eyO8lcUe.net
誤想防衛として処理するのは根本的に無理があるんじゃないか
そもそも丙はDを被害者と認識して救助しようとしているが明らかなんだから
何をどう誤想したのかって話になる
誤想防衛の一種と示した下級審判例について詳しくは知らないけど
違法性阻却事由の検討においてもあくまで主観面と客観面を完全に分離して考えて
主観的には正当防衛、客観的には誤想防衛みたいな感じで無理やり誤想防衛で処理しようとしたのか？
と思ったけど客観的にもどう考えてもDを救助するためにやってミスってDに結果発生させちゃっただけだよね
誤想防衛で処理したい気持ちはわかるけど、新学説を作る勢いじゃないとそれはおかしくなるだけだと思う
普通に正当防衛や緊急避難でいいと思う
個人的にはこんなの有罪にしていいから問題がおかしい
75:氏名黙秘
19/05/21 11:34:22.72 9JVhsbEz.net
誤想防衛や誤送非難を書かれた方は、急迫不正の侵害や現在の危難が認められない余地があると考えられたのでしょうか？
…私は当然に急迫不正の侵害や現在の危難があると考えていました。
私は、被害者の反抗抑圧がなかった事情を過失犯（新過失論）の予見可能性を基礎付ける考慮要素とするにとどめましたが、違和感がありますね…
76:氏名黙秘
19/05/21 11:41:31.55 542thZ45.net
>>719
そうだね。
ただ大コンメ刑訴によると、
訴因変更請求をするかどうかは基本的に検察官の裁量に委ねられている
という記述があるし、東京高判H20･11･18は「権利濫用にも当たらないというべき」
と言っているから、権利濫用に当たらないかどうかとすべきかもね。
77:氏名黙秘
19/05/21 11:44:13.23 dc/i+bRd.net
強盗罪の成否につき反抗抑圧を要するかって、既遂未遂の分岐があるだけで急迫不正の侵害等には影響しませんよね？狂言強盗でもない以上、誤想防衛の余地すらないと思うのですが…
いや、甲の行為が恐喝にとどまるとした上での処理になるのでしょうか？
78:氏名黙秘
19/05/21 11:47:07.84 AIMXmaIe.net
誤想って単語に引っ張られすぎ 要は責任故意があるかないかって話じゃないの？誤想ってのはただのネーミングなんだから
79:氏名黙秘
19/05/21 11:48:50.72 NAgB28tr.net
責任故意を否定する理論構成教えて下さい…ゲロ吐きそう
80:氏名黙秘
19/05/21 11:50:50.86 AIMXmaIe.net
>>79
違法性阻却事由に該当する事実の認識があった
81:氏名黙秘
19/05/21 11:52:41.25 NAgB28tr.net
ということは強盗あるいは恐喝の実行の着手を否定したということですね…
82:氏名黙秘
19/05/21 11:56:52.48 377WVRdO.net
あ
客体の錯誤を責任故意の段階でも論じられるということですか
なるほど…
83:氏名黙秘
19/05/21 11:58:35.12 AIMXmaIe.net
>>81
なんでそうなるの？
行為者が錯誤に陥ったのは、急迫不正の侵害の有無じゃなくて、誰に命中するかという部分でしょ
行為者は、侵害者に命中するという結果を発生させるつもりで行為にでたのだから、行為者の認識どおりなら正当防衛が成立する。したがって責任故意阻却。
法定的符号説との整合性は、責任故意は構成要件的故意とは別物だから問題ない
これで説明できない？
84:氏名黙秘
19/05/21 12:18:14.49 ObVuj2K2.net
対抗関係書けなきゃ民法Fだよな、何度考えてもつらみ
85:氏名黙秘
19/05/21 12:23:00.08 ajRjJk+C.net
>>84
設問1と3がある程度書けてればFはないよ。Fなんてそう簡単につくものではない
86:氏名黙秘
19/05/21 12:26:30.91 oTmfMSKk.net
>>84
んなことない。それだけが唯一の構成じゃない。
87:氏名黙秘
19/05/21 12:27:07.03 ObVuj2K2.net
>>85
マジか…救われるわありがとう
なぜか対抗見過ごして、設問3と逆の結論になってしまったんだ…
88:氏名黙秘
19/05/21 12:28:49.11 oTmfMSKk.net
刑法の設問３の出題趣旨は
広義の防衛行為における方法の錯誤
でしょう。
終わってから気付きました。
89:氏名黙秘
19/05/21 12:30:43.61 ObVuj2K2.net
刑法は構成要件的故意、正当防衛、緊急避難だけ書いて提出したな
緊急避難は法益権衡否定しただけだから微妙
90:氏名黙秘
19/05/21 12:31:03.26 oTmfMSKk.net
>>87
というか、逆になるようなことを書かせる趣旨だから
結構いいんじゃないの？
学者が話し合っても「う～ん」っていう論点を真正面から聞いてきた
という理解です。
91:氏名黙秘
19/05/21 12:34:36.38 ObVuj2K2.net
>>90
出題趣旨とかで設問2の想定されるような立場をあえて採らないとすれば、どんな主張できるかなってことかな
今年は反対側の主張を想定させる問題がめちゃくちゃおおいイメージ
92:氏名黙秘
19/05/21 12:39:58.39 oTmfMSKk.net
>>91
あ、そうですそうです。
どちらが正解か？じゃなく、こういう構成ではどう？ああいう構成ではどう？
という問いでしょう。
設問２で正当とした下線に応じて、その後の設問３で書くべき事柄に影響がでてくる
という、フリーシナリオ的な良問
と、出題者はほくそ笑んでいる事と思います。
93:氏名黙秘
19/05/21 13:04:46.52 uAwGBr3+.net
倒産法受けた人
再生法の最後の設問で決議案否決と再生手続廃止の要件効果、牽連破産まで書いた？
牽連破産思い付かんだ
94:氏名黙秘
19/05/21 13:09:04.88 g+TCJz6h.net
>>84
今年は受験者が4400人だから論文採点対象者は3000くらいになる。Fは3000以下だから今年はつかないよ。
95:氏名黙秘
19/05/21 13:15:40.60 MIpcwpS1.net
>>93
書いた。けれど、俺自身最後の余った時間で六法引いてたらたまたま見つかってラッキーだった。民再と破産の移行ってそこまで有名じゃないし過去問でも1回出たかなっていう記憶だから加点自由くらいにしかとどまらんのでは？
96:氏名黙秘
19/05/21 13:18:14.32 ObVuj2K2.net
>>94
1500人維持するなら半分通るのか…
97:氏名黙秘
19/05/21 13:22:56.83 MIpcwpS1.net
刑法設問3、怖いから正当防衛緊急避難の要件定義あてはめやっとくのが受験生心理だよなぁ。そしたら紙面足りなくなりかけて笑ったわ。
98:氏名黙秘
19/05/21 13:35:03.31 eeG9VOAI.net
>>74
ちょっと酷いなあ
防衛行為と第三者の論点なんて予備28年や旧試でも出てるそこそこメジャーな論点でしかもこの論点には正当防衛説、緊急避難説、誤想防衛説の3つがあるってのは常識でしょ
新たな学説作るも何もとっくの昔から既にあるし判例も誤想防衛の一種として処理してるのに
しかも元ネタの判例詳しく知らないって百選判例知らないのは受験生として論外でしょ
的外れなこと言う前に百選Ⅰ 28を読んでから来てくれ
99:氏名黙秘
19/05/21 13:52:39.39 aFUtZbEa.net
>>74
問題文の｢Dは甲の要求に応じる素振りさえ見せなかった｡｣を正当防衛状況にないと評価すれば､誤想防衛になるんじゃない?
100:氏名黙秘
19/05/21 14:01:34.25 BcFb3vw2.net
刑法論文設問3、良い問題だったなぁ(出題者目線)
101:氏名黙秘
19/05/21 14:11:37.65 oTmfMSKk.net
つまりさ、７４と９８、９９の間で
誤想性に意見の対立があると思うんだけど
それが「説明の難点」でしょ？
良い問題だったと思うよ
102:氏名黙秘
19/05/21 14:33:53.55 /JBtefxQ.net
刑法設問３は前田の亡霊だぞ
試験前に何気なく前田総論をパラパラ読んだのだが
なぜか２６４頁の「第三者に生じた反撃結果」が記憶に残った
①正当防衛否定、②緊急避難否定、③誤想防衛肯定という論理の運び
もちろん「誤想防衛の一種」とした大阪高裁の判例にも触れている
現場で問題を見たときは小躍りした
前田先生ありがとう
103:氏名黙秘
19/05/21 14:46:49.42 P5EGUuxj.net
>>102
それだと難点てなんになるの
104:氏名黙秘
19/05/21 14:51:08.76 eeG9VOAI.net
>>102
こんな基本的な論点は前田に限らずどの基本書にも載ってるが
しかも前のレスで誤想防衛思いつかなかったって言ってるのにどうした？笑
105:氏名黙秘
19/05/21 15:12:19.73 i//3ngv7.net
誤想の検討終えて時間切れでしょうがなく以上と書いたのだけど過失に触れてないと体系的理解を欠くって思われるのかな
というか理論的難点を指摘できてないから0点か
106:氏名黙秘
19/05/21 15:26:52.60 P5EGUuxj.net
>>105
さすがにそんなことないよ。主題は免責する理論で難点はサブなんだから。
107:氏名黙秘
19/05/21 15:36:59.73 i//3ngv7.net
>>106
少しでも点数は入りそうなら良かった
序盤で無駄に不能犯とか検討したせいだなあ
108:氏名黙秘
19/05/21 15:39:32.49 PWsOcbOT.net
誤想防衛説で書きましょうって言われてたから難点とか言われても分からなかった
109:氏名黙秘
19/05/21 15:54:53.80 eyO8lcUe.net
そうなんだ
ごめんね適当なこと言っちゃって
実はロー２年生なのでよくわかってなかった
110:氏名黙秘
19/05/21 16:08:32.03 DBquZUxb.net
BEXAってとこに刑事系の論文速報みたいなのが出てるから見てみたけど
内容がどうこう以前にいちいちドヤ顔のハゲの顔が出てきて非常にうざい
111:氏名黙秘
19/05/21 16:38:57.13 aFUtZbEa.net
>>110
中村先生の解答じゃないよ｡
それにこの解答は本当に大丈夫?
2017年刑事系論文1位らしいけど｡
112:氏名黙秘
19/05/21 16:40:40.32 XWEx4oGc.net
bexaの刑訴って別件と本件が…あれあれ俺が変なのか
113:氏名黙秘
19/05/21 16:57:56.25 9ytjPfKT.net
>>93
牽連破産書いたわ！ギリギリで思いついた
114:氏名黙秘
19/05/21 17:39:12.26 P5EGUuxj.net
立法措置2の問題を事業者の経営の自由の侵害中心に論じたらどうなりますか
115:氏名黙秘
19/05/21 17:40:25.32 k46oZ6hk.net
>>114
死亡ではないが評価は低くなる
たぶんAは相当厳しい
116:氏名黙秘
19/05/21 17:44:18.88 ObVuj2K2.net
刑法設問１を１項詐欺で論じたらどうなりますか
117:氏名黙秘
19/05/21 17:48:16.08 uAwGBr3+.net
>>113
書かないと沈むかなぁ…選択科目で一応の水準行かないのは辛い…
118:氏名黙秘
19/05/21 17:54:21.37 uFiUllgY.net
>>115
ですよねー。権利選択ミスはEFに直結。
119:氏名黙秘
19/05/21 18:02:17.65 kUZaFk+p.net
そんな簡単にEFでない
今年は何を論じるかも自由な形式だったから内容が良ければAもある
不安なら再現作ってあげてみて
120:氏名黙秘
19/05/21 18:10:28.03 ahUmg0uf.net
>>116
事実当てはめてたら詐欺でも窃盗でも大丈夫でしょう、おそらく限界事例だし
121:氏名黙秘
19/05/21 18:16:37.32 ObVuj2K2.net
>>120
ギリギリまで2項詐欺と悩み…
最終的には窃盗に引っ張りましたが…
122:氏名黙秘
19/05/21 18:18:03.44 ahUmg0uf.net
>>62
租税法第2問問3は借用概念の話では？
過去一番難しかった
123:氏名黙秘
19/05/21 18:18:39.88 THUgAKWQ.net
刑法設問1は基本刑法に似たような事例あったよな
124:氏名黙秘
19/05/21 18:24:43.56 ahUmg0uf.net
>>121
学説上１項で構成する説もあるから客体をどう捉えたかによる
山口厚はキャッシュカード自体は１項と考えて暗証番号は独立して２項、だったかな
125:氏名黙秘
19/05/21 18:25:27.25 RvqFVvSp.net
俺は基本刑法やってないけど、
刑法設問1は、「試着したい」って店員さんに言って「いいですよ」って言われた場合に
服を店外に持ち出したら詐欺か窃盗かっていう有名な事例を思い出して書いただよ
126:氏名黙秘
19/05/21 18:26:42.81 ObVuj2K2.net
>>124
暗証番号と一体となって価値ありだから財物性肯定
127:氏名黙秘
19/05/21 18:28:36.85 aFUtZbEa.net
>>116
短答式 平成23年 第3問
【3】甲は､乙宅の金品を手に入れようと考え､乙宅で乙と歓談中､｢火事だ｡｣と
嘘を言い､乙がその旨誤信して外に逃げた隙に乙宅から現金を持ち去った｡
詐欺罪は､財物の占有者の瑕疵ある意思に基づいてその占有を移転させる犯
罪である｡よって､何らかの偽計的手段が用いられていても､それ自体は処分
行為を目的とせず､単に相手方の注意を他に転じさせて､その隙に財物を奪
取するようなものである場合には､当該偽計的手段は､およそそれによって惹
起された錯誤に基づき相手方に処分行為をさせる性格のものではない以上､
詐欺罪における欺罔行為とはいえない｡この場合､占有者の意思に反してその
占有を奪取したものとして､窃盗罪が成立するにとどまると解されている｡した
がって､｢火事だ｡｣と嘘を言うこと自体は､現金10万円の交付を目的としてい
ないので､欺罔行為はなく､甲に1項詐欺罪は成立しない｡
128:氏名黙秘
19/05/21 18:33:43.57 uAwGBr3+.net
暗証番号は教えたんじゃなくて、メモに書いて渡したんだから有体物と考えてカードと一緒に1項で論じたわ
否定してからの窃盗で
129:氏名黙秘
19/05/21 18:34:17.10 LEa1vHX9.net
租税法の第1問設問3って雑損控除で処理したらダメなのか････。
あと，第2問の設問3は借用概念と同一説について論じて欲しいのだと思った。医薬品に該当するか検討する必要はないって注意喚起もされてたし。
130:氏名黙秘
19/05/21 18:38:30.05 LEa1vHX9.net
商法の設問1って基準日について論じる問題なんですか？
株主提案だと無視される可能性もあるから，一定の事項を議題にしたいなら自分で招集するのが確実，みたいなことを書きなぐったのですけれど。
131:氏名黙秘
19/05/21 18:46:39.09 kUZaFk+p.net
租税法難しかった
雑損控除の適用の可否に気付けるか、適切に適用できるかが差がつきそうなポイント
132:氏名黙秘
19/05/21 18:48:16.47 kUZaFk+p.net
>>129
借用概念って普通勉強します？
133:氏名黙秘
19/05/21 18:51:27.83 16FBc9cc.net
倒産法は、その後も再建していく方向が示されていることから
牽連破産は書かなくていいと思う。
債権者委員会での手続を聞いていると考えた。
134:氏名黙秘
19/05/21 19:02:10.04 LEa1vHX9.net
>>132
法科大学院の租税法の講義でやったんで覚えてましたね。
ただ，所得税法を基本にとか宣いながら7問中法人税4問，所得税3問，総論1問（第1問設問4は所得税と法人税の融合として算定）と所得税軽視の姿勢が理解できない。
135:氏名黙秘
19/05/21 19:05:02.27 9ytjPfKT.net
>>133
問題文覚えてないけど、債権者集会の事かな？付議決定出た後って再生計画変更って出来ないから再生は廃止、だから職権で牽連破産と書いた。合ってるかはそこまで自信ない
136:氏名黙秘
19/05/21 19:06:44.45 ahUmg0uf.net
>>126
ならいいと思う
設問１は詐欺か窃盗かの限界事例だから、どういう結論にせよあてはめの慎重性が求められるとは思うな
137:氏名黙秘
19/05/21 19:08:01.63 ahUmg0uf.net
>>132
武富士事件であっさり触れたくらい、ほぼ現場思考だよね
138:氏名黙秘
19/05/21 19:17:53.81 kUZaFk+p.net
>>134
記載内容を詳しめに教えて頂けませんか？
139:氏名黙秘
19/05/21 19:29:52.00 1OyICBPA.net
>>136
ありがとう
140:氏名黙秘
19/05/21 19:31:23.34 6eIueR/L.net
>>29
受かってると思うんだが
141:氏名黙秘
19/05/21 19:39:53.50 o/l+FII8.net
>>140
刑法しかみてないが、間違いなくBはあるよ。
142:氏名黙秘
19/05/21 19:41:50.79 6eIueR/L.net
>>141
だよな
143:氏名黙秘
19/05/21 19:46:21.21 TamNWXCb.net
>>122
６２です。
あー今理解しました。
とすると、
Ｘの主張は借用概念に基づく。
しかし、所得税法は薬機法上の「医薬品」では広すぎると考えている。
これを踏まえて気の利いたことを書ければ、楽しめたようですね。
144:氏名黙秘
19/05/21 19:48:33.08 B+2UIFr7.net
環境法だれか自信ある人教えて
解答筋だけでもええので
145:氏名黙秘
19/05/21 19:58:35.39 eB7Aomyr.net
>>144
ムキムキ兄やんさんに再現アップを催促してみれば？
146:氏名黙秘
19/05/21 20:08:05.70 eeG9VOAI.net
刑法は詐欺にするにしても窃盗にするにしても処分行為における直接性の要件を説得的に書かないとダメだよね
逆に言えば学説も分かれてるから説得的な理由付けさえ書ければどっちでも良いはず
147:氏名黙秘
19/05/21 20:08:29.30 LEa1vHX9.net
>>138
借用概念が問題になる点を指摘。
租税法規は侵害規範であり法的安定性が要求されるから借用先と同一の意義と解するべきである（武富士事件）。
もっとも目的論的解釈が否定されるわけではなく，所税60条1項の「贈与」に負担付贈与が含まれないように，趣旨からして同一の意義と解するべきでない合理的理由があれば別異に考える。
本件で合理的理由はない（時間なくて膨らませられず）。
みたいな感じで起案しました。設問2で時間を浪費しすぎたので････。
148:氏名黙秘
19/05/21 20:18:12.93 ajRjJk+C.net
>>146
欺罔行為該当性の中で論じるということでよい？
149:氏名黙秘
19/05/21 20:23:23.97 kUZaFk+p.net
>>147
惜しいですね。
ちなみに他の設問はどのような解答になりました？
150:氏名黙秘
19/05/21 20:42:38.23 tNogxAjR.net
速報 ムキムキ兄やんさんが再現出し始めた
URLﾘﾝｸ(ameblo.jp)
151:氏名黙秘
19/05/21 20:53:11.16 pLGkf5m9.net
刑法設問1の前半
「欺」く行為 というには「交付行為」に向けられることが必要
→交付行為＝財物の占有移転
→封筒の中に入れることが占有移転か？
封筒は家で保管する予定だったのだから、封筒に入れることは占有移転でない
→交付行為に向けられていない
→「欺」く行為はないので詐欺不成立
みたいな感じで書いたけど大体合ってるんかな
152:氏名黙秘
19/05/21 20:56:41.06 LEa1vHX9.net
>>149
第1問
設問1
益金算入，低額譲渡（南西通商），3000万円を益金に算入する。
設問2
損金算入，簿価が「原価」，36が「別段の定め」，丁寧に当てはめ（売却が退職金と同視できる旨も指摘），損金不算入。
設問3
雑損控除の丁寧な当てはめ。
設問4
所税は例外的に損失考慮，法税は原則的に損失考慮。理由は家事費。
第2問
設問1
譲渡所得該当性，36の「別段の定め」として59の丁寧な当てはめ。
設問2
有償譲受，規定されていないのはキャピタルゲインに課税する趣旨だから，無償譲受との均衡から時価相当額に引き直し（「その他の取引」に該当），合理的経済的目的の有無（清水惣事件を参照）時価相当額が益金算入。
みたいな感じですね。公園おじさんのくだりはさっぱりでした。寄附金っぽいですねえ。
153:氏名黙秘
19/05/21 21:00:56.48 aVX1T2da.net
民訴の2問目なのですが事故の事実は元の請求との関係では間接事実であるが新請求との関係では主要事実になるって書くときに、新請求のうち因果関係に該当すると書くと思うんですけど、焦って損害に該当するとか書いてしまったんですが点入らないですかね…
154:氏名黙秘
19/05/21 21:03:38.91 kUZaFk+p.net
>>152
ほとんど同じですね。上位答案でしょうか。
155:氏名黙秘
19/05/21 21:05:21.47 aJenvfec.net
知財選択の方に聞きたいのですが、著作権の1問目って前段と後段に分けられてた意味がわからなかったのですが、何書いたか教えてもらえる方いませんか？
156:氏名黙秘
19/05/21 21:05:22.60 LEa1vHX9.net
>>153
むしろ本件損壊事実が因果関係の主要事実，本件事故は保護義務違反の主要事実ではないかなと思いました。そうでないと，債務不履行に該当する主要事実が主張されてないことになりますし。
157:氏名黙秘
19/05/21 21:05:28.43 pV2pa11o.net
>>153
同じくです。点入らないのか心配です
158:氏名黙秘
19/05/21 21:06:55.51 LEa1vHX9.net
>>154
上位だと嬉しいですね。あとは論理の緻密さとかで左右されそうです。
とはいえ，歴代の租税法のなかでも屈指の難易度だったのではと思いました。
159:氏名黙秘
19/05/21 21:12:38.07 pV2pa11o.net
>>155
あれよくわかんなかったですよね
一応前段を美術の著作物に独立の美的鑑賞性必要かとか書いて、後段は応用美術の話を書いた感じかな。
あってる自信はないけど
160:氏名黙秘
19/05/21 21:13:47.01 jStM2pn2.net
>>151
自分は29年判例に寄せて書いて欲しいのかと思って本件の嘘は交付要求がないので欺罔行為にならないし実行の着手もないって書いて詐欺罪不成立→キャッシュカードの財物性を説明したうえで窃盗罪としました 間違ってますよね…
161:氏名黙秘
19/05/21 21:14:50.97 CGpd3WNj.net
租税法の問１設問３って雑損控除適用されなくて、生活に通常必要でない資産じゃないの？
162:氏名黙秘
19/05/21 21:16:46.30 XWEx4oGc.net
仏像は応用美術のうち一品物のの美術工芸品(2条3項だっけ？)
後段は単純な応用美術だから「美術」の要件をどう考えますかって問題だと思ったが
163:氏名黙秘
19/05/21 21:18:22.31 D5m0DZhY.net
>>153
旧請求の関係で、間接事実にしたい気持ちはわかるけど
そうすると、変更後も撤回可能 以上 で議論がすすまなくなるぞ
何が何でも旧請求の場合においても主要事実にすべきなのではないのかなあ
164:氏名黙秘
19/05/21 21:23:49.35 eeG9VOAI.net
>>148
良いと思う
実行行為には結果発生の現実的危険が無ければならないから欺罔行為は処分・交付行為に向けられたもので無ければならないとして欺罔行為の中で処分・交付行為の要件も検討すべき
165:氏名黙秘
19/05/21 21:25:40.87 jStM2pn2.net
著作の1問目後段は応用美術だなーと思ったんですが、前段とは大きさしか違わないのに結論変えるの変だなーと思って本件仏像に機能から離れた美的特性ないから著作物性はないって書きました…
設問2で著作物該当を前提にしろってあったんで、筋が悪いとは思ったのですが何も思いつかず…
166:氏名黙秘
19/05/21 21:28:52.39 qGnetr3k.net
>>163
いや、議論の焦点そこじゃないと思うよ
因果関係が正しいと思うんですけど、損害で書いた人も周りにいたので相対的に沈まないのではないかと願っております。
167:氏名黙秘
19/05/21 21:30:35.44 jStM2pn2.net
>>163
なるほど… ぱっと見で間接事実が請求の追加により主要事実の意味を持ったときに撤回できなるのはかわいそうだから助けて欲しいってことなのかと思いこんでしまいました 文提もできなかったし来年頑張ります…
168:氏名黙秘
19/05/21 21:30:50.04 PcTAL9sG.net
刑法の設問１、実行の着手についての樋口・佐藤拓磨説に立って
詐欺罪の着手を認めた人いないのかな？
169:氏名黙秘
19/05/21 21:35:36.40 qGnetr3k.net
>>167
163が変なこと言ってるけど、その理解で合ってると思います。
どうやって自白成立をひっくり返しました？そこ聞きたいです
170:氏名黙秘
19/05/21 21:36:01.19 qGnetr3k.net
>>168
詳しく書いて欲しいです。
171:氏名黙秘
19/05/21 21:40:01.75 PcTAL9sG.net
>>170
通説的見解は、既遂に至る現実的・具体的危険＋構成要件該当行為の
密接性を要求するんだが、詐欺罪の実行の着手時期を早めたかに見える
最高裁H30.3.22判決をきっかけに有力説として、行為計画を重視する見解
（佐藤拓磨・樋口亮介説）が主張されているんだ。
その見解に立てば、本件においても詐欺の実行の着手が認められる余地が
あるんじゃまいかという疑問。
樋口論文は↓でDL可能。
URLﾘﾝｸ(www.sllr.j.u-tokyo.ac.jp)(higuchi).pdf
172:氏名黙秘
19/05/21 21:41:20.95 ajRjJk+C.net
>>164
ありがとう。欺罔行為といえるためには処分行為に向けられたものであることを要するとして議論を進めた。
民訴２問目は旧試昭和61年が類題にあたるね。呉先生の授業でやってたから解答筋はすぐあたりがついた
173:氏名黙秘
19/05/21 21:43:10.99 kUZaFk+p.net
>>161
設問で退職所得とかが書かれてるんで結論は72条1項適用させたいと考えられます。
174:氏名黙秘
19/05/21 21:46:29.31 qGnetr3k.net
>>171
論文はちょっと面倒なので読めませんけど、自分も犯行計画からハンコ持ってきてと申し向けた行為に処分行為に至る危険性を認めて実行の着手を満たすと書いた上で、処分行為の直接性を否定しました。そのあと、窃盗に流してフィニッシュです。
175:氏名黙秘
19/05/21 21:46:31.46 jStM2pn2.net
>>169
損害としての主要事実と書いた点を置いておくとすると…
元請求の段階では間接事実の自白だから裁判上の自白にあたらない 新請求との関係では主要事実になるが請求の追加によって自白が成立するとするのは妥当ではなくもう一度新請求との関係で主張の機会を与えるべき、みたいなこと書きました
176:氏名黙秘
19/05/21 21:47:50.51 qGnetr3k.net
>>175
なるほど。ありがとうございます。
177:氏名黙秘
19/05/21 21:50:10.68 eeG9VOAI.net
>>171
今流行の行為計画全体から考えるって説だよね？
どっちにしても実行の着手自体は認められるし詐欺罪成立には処分行為の有無が引っかかるからそこを重点的に書かなければならないと思う
本問ではあまり実益が無いように思うけどどうなんだろ
178:氏名黙秘
19/05/21 21:56:53.04 CGpd3WNj.net
>>173
元々保養施設ってことだったから、生活に通常必要でない資産に当たるかの規範を立てて当てはめ書いたなー。
まあ適切に処理出来てたら生活に通常必要でない資産にしてもしなくてもどちらでもいいんだろうけど、いずれにせよ生活に通常必要でない資産かどうかの判定をしないと適用条文が決まらないから、雑損控除を適用するにしても判定必要だよね。
179:氏名黙秘
19/05/21 21:57:13.92 qGnetr3k.net
>>177
いやいや、詐欺未遂の実行の着手が認められるかどうかの中で、処分行為に向けられているかどうかを議論しなければいけないはずです。本問では着手を認めるのはむしろ少数派だと考えます。
180:氏名黙秘
19/05/21 22:00:23.53 kUZaFk+p.net
>>178
そうですね。
181:氏名黙秘
19/05/21 22:01:39.17 CGpd3WNj.net
>>180
理解確認できましたありがとうございます。
182:氏名黙秘
19/05/21 22:02:17.51 D5m0DZhY.net
>>169
旧訴訟との関係では ④本件事故が起きた事実は
上に子供が乗って激しく動いたという通常の使用形態で壊れた事実であるから
設計不良が存在する事実を直接根拠づける事実として主要事実である
ゆえに、これを認める供述は、旧請求との関係では撤回の制限が働くといえる
一方で、追加請求との関係では
高級腕時計が破損したとの事実の主張がまだされていない状況での自白であるから
高級腕時計の破損と本件事故に因果関係があると認める自白とすることはできない
ゆえに、因果関係については、原告が主張立証しなければならず、これに失敗すれば
追加請求については棄却判決になる
183:氏名黙秘
19/05/21 22:04:44.51 PcTAL9sG.net
>>179
そうだね。
通説は、実行の着手時期と不能犯論をパラレルに考えるんだが
（その結果、実行の着手に高度な危険を要求）
有力説は、これを切り離し、犯罪者の犯行計画ないし認識を基礎
としつつ事態の進行が犯行の進捗度合いからみて未遂処罰に
ふさわしいかどうかという判断枠組みをとる。
184:氏名黙秘
19/05/21 22:05:32.74 D5m0DZhY.net
>>182の
最後の２行目と３行目に抜けがあった 書き直す
旧訴訟との関係では ④本件事故が起きた事実は
上に子供が乗って激しく動いたという通常の使用形態で壊れた事実であるから
設計不良が存在する事実を直接根拠づける事実として主要事実である
ゆえに、これを認める供述は、旧請求との関係では撤回の制限が働くといえる
一方で、追加請求との関係では
高級腕時計が破損したとの事実の主張がまだされていない状況での自白であるから
高級腕時計の破損と本件事故に因果関係があると認める自白とすることはできない
ゆえに、④の撤回は、本件事故と時計の破損の因果関係を否認する効力を有する
よって、因果関係については、原告が主張立証しなければならず、これに失敗すれば
追加請求については棄却判決になる
185:氏名黙秘
19/05/21 22:09:03.07 /366y1ho.net
>>182
旧訴の訴訟物わかってるかい？
旧訴は履行遅滞に基づく損害賠償請求だよ
186:氏名黙秘
19/05/21 22:15:52.93 /366y1ho.net
>>185
間違えた
履行遅滞による解除を原因とした原状回復だ
187:氏名黙秘
19/05/21 22:19:04.05 LEa1vHX9.net
>>185
正確には履行遅滞による債務不履行を原因とする売買契約の解除に基づく原状回復請求権ですかね。
いずれにせよ履行遅滞構成が前提となっている以上は瑕疵ある物の給付は債務の本旨に従った履行があったという抗弁に対する否認に位置付けられるのでしょうか。
188:氏名黙秘
19/05/21 22:19:17.87 D5m0DZhY.net
>>185
設計不良が存在するゆえに履行遅滞になってるって主張だよ
まあ④を、旧訴訟において主要事実の自白にするとの構成はちょっと強引なのは認める
ただし
自白は、相手方が主張する自己に不利益な供述を認める供述だから
時計破損の主張がない段階において
時計破損との因果関係や時計破損についての損害について自白が成立する余地がないんだよ
189:氏名黙秘
19/05/21 22:24:32.11 g+TCJz6h.net
問題文の事実5（主要事実）を推認する間接事実よ
190:氏名黙秘
19/05/21 22:29:24.06 D5m0DZhY.net
>>189
⑤は履行遅滞の内容そのもの ゆえに
それを直接基礎づける④の事実は、旧訴訟の関係で
主要事実である、 まあ強引なのは認めます
191:氏名黙秘
19/05/21 22:44:14.62 qGnetr3k.net
>>187
履行の提供が抗弁になるのか、履行の提供をしなかったこと(=瑕疵あるブツの給付であったこと)が請求原因事実になるのかについて、要件事実マニュアルを読んだところ、そこは判例司法研修所と学説の通説的見解で真っ二つみたいです。
判例司法研修所は、あなたの言うように本旨履行したことが抗弁になると考えていて、学説の通説的見解は、履行の提供をしなかったことが請求原因事実となると考えているようです。
もっとも、この対立は表面上のものだ、という主張を岡口さんがしていましたので興味があれば参照してみてください。
192:氏名黙秘
19/05/21 23:00:28.92 z7Y/qQUn.net
自白の不利益要件の話だと思って、
旧請求との関係では、相手が証明責任負わない、新請求との関係では、相手が証明責任を負う（付随的義務違反の義務違反内容を主張立証する必要がある）主要事実と考えたよ。
193:氏名黙秘
19/05/21 23:00:39.95 LEa1vHX9.net
>>191
実務と通説とで見解が異なるのですね。
起案上では債務の本旨に従った履行がないことは主要事実ではないとしつつ、債務の本旨に従った履行がないことが前提となっているいるから本件事故の事実は間接事実にすぎないとよく分からないことを書いてしまいました･＃＃。
194:氏名黙秘
19/05/21 23:02:38.21 LEa1vHX9.net
>>193
債務の本旨に従った履行がないことが前提となっているものの、主要事実ではなく間接事実であるにすぎない、と起案したのでした。
195:氏名黙秘
19/05/22 02:02:11.25 m9JvoLfk.net
刑法説1
Aに対する罪責だったことにいま気づいた。ATM窃盗未遂、コンビニ建造物侵入を書いてしまった。Fか。
196:氏名黙秘
19/05/22 02:06:03.09 I75BkcKF.net
>>195
おぉ。。自分以外にもおられた。自分も今気付きました。。
刑法はFを覚悟してたといえど、ショックです。。
197:氏名黙秘
19/05/22 02:09:19.20 m9JvoLfk.net
>>196
お互い傷を分かち合いましょう。
過年度で、指示に明らかに反した記載した経験のある方、評価は厳しいものがありましたか？
198:氏名黙秘
19/05/22 02:11:54.09 I75BkcKF.net
>>197
無益的記載としてスルーされるとは聞くけど、相対的に不要な記載をしたぶん、必要なとこの記述が薄くなって、点数は下がるよね。。
でも、問題が無茶苦茶難しくて、時間があっても他の受験生があまり書けてないなら、影響は小さいように思われる。
199:氏名黙秘
19/05/22 02:13:39.97 I75BkcKF.net
>>198
さて、今年の刑法は時間があれば解ける、簡単な問題だったのでしょうか?という話やな。
個人的には、他の受験生も苦戦したと信じたいところ。笑
200:氏名黙秘
19/05/22 02:31:37.61 NSxhEhoa.net
>>195
有難う！(T_T)
Ａに対する詐欺罪に一定程度分量を割いていれば、窃盗未遂を書いても余事記載にとどまると信じたい。コンビニ建造侵入は、かっこ書きで除かれてるから、さらにマイナス印象だね。
201:氏名黙秘
19/05/22 02:49:53.22 lSwfhG4c.net
>>200
窃盗未遂不要だったのか。今気付かされた。
でも、だとしたらあの段落は不要な問題文だったってことですかね
202:氏名黙秘
19/05/22 03:26:21.15 +jPUJeEa.net
銀行を通じてAが間接的に占有しているという構成を書かせたかったのだろうね。
窃盗罪の保護法益について占有説を前提として。
自分はそのように書いたと思うけど、未遂犯と不能犯の区別に関する具体的危険説の論証とあてはめをメインに書いたから、そのように読み取ってもらえるか心配になってきた。
203:氏名黙秘
19/05/22 04:11:09.97 NSxhEhoa.net
>>202
＞銀行を通じてAが間接的に占有している
それは問題意識として触れるにとどめ、がっつり書くのは得策でないと思われる。
不能犯に飛びついちゃったよ…(T_T)
204:氏名黙秘
19/05/22 04:17:37.93 +jPUJeEa.net
銀行を通じてAが間接的に占有していると考えたら、前日に口座が凍結され散るのだから、未遂犯が成立するか不能犯にとどまるのか論じるのが筋でしょ。
そこまで書いて不能犯を論じないのは、自分で設定した土俵で問題の所在が分かっていないことを自白するのと同然だと思うが。
お宅の実力はどのくらい？
できない奴相手に議論しても、時間の無駄なので。
205:氏名黙秘
19/05/22 06:35:11.23 DAdtHNft.net
不能犯を書いた上で、メインかどうか悩んでいるのだろ。
なんで、そんな喧嘩腰なの。
206:氏名黙秘
19/05/22 06:39:28.05 AAOKnW0H.net
窃盗未遂不要なの今気付いた、しまった
説2は甲の事後強盗の成否一言触れないと共犯論じようがなかったけどね
207:氏名黙秘
19/05/22 06:44:21.95 /pk+hN3n.net
a答案でも割と余事記載は見る。
208:氏名黙秘
19/05/22 08:04:33.64 kRBddlku.net
確かに設問1の位置をATM窃盗未遂の前に置けば無用な混乱避けられたのに
209:氏名黙秘
19/05/22 08:45:43.03 S+QplwHF.net
設問2は身分犯構成も示さないとダメかな
そこまで余裕なくて、事後強盗は結合犯と解するって最初に断ってから、
承継的共犯否定説がある・これは1の根拠・この見解だと脅迫罪
↓
しかし限定肯定説を採る・2の根拠かつ私見
↓
当てはめ事後強盗 ただし私見は未遂
って構成したんだが
210:氏名黙秘
19/05/22 08:55:01.14 +o/OXq5V.net
>>204
何様？
昨日からやたらと偉そうで攻撃的なやつがいたけど同一人物か？
211:氏名黙秘
19/05/22 08:55:05.46 aOoKr/M6.net
>>197
予備試験で同じことやった。それが原因なのかは知らないけど、書かなくていいこと書いた科目は軒並み低評価だった。
212:氏名黙秘
19/05/22 09:00:56.85 sXSgX2Vm.net
>>209
わからんではないけど、身分犯と結合犯の事を書いて欲しそう
213:氏名黙秘
19/05/22 09:01:14.03 JLR1XMWN.net
>>195
Aに対する罪責として必要な記述が書いてあれば､余事記載の中に明らかな誤りがない限り減点対象にはならないと思います｡
ただ､3～5点の印象点があるので､これが下がる可能性はあります｡
214:氏名黙秘
19/05/22 09:02:50.51 UdZvdQRX.net
銀行口座からの引き出しは，預金の占有が窃盗罪において肯定されるのかという点を簡潔に述べれば足りるのではないかと思います。それを書いて減点ということはないでしょう。
不能犯まで述べると印象は良くなさそうだけれども，その一事をもって直ちにEないしFにまで評価が落ち込むのはなさそう（ただし、不能犯まで述べると他の論ずべきポイントが圧迫されて相対的に点数が落ちる可能性はある。）。
215:氏名黙秘
19/05/22 09:05:13.65 Ht1A9wvS.net
>>195
科目によると思う。
憲法の採点実感では、論じなくてよいと書いているにも関わらず論じている答案は厳しい評価となった、とか書いてあるし。
216:氏名黙秘
19/05/22 09:06:31.02 3hjOrPov.net
ああ、たぶん
減点になる余事と、それにならない余事の
２つがあるんだと
217:氏名黙秘
19/05/22 10:04:01.97 KB8OPMbo.net
民法設問2は、最判平成10年3月24日に触れるんではないのか？
判例では差押えだけど、本問では将来債権譲渡、その射程が及ぶか。まあ択一六法にも載ってないような判例なんだが
218:氏名黙秘
19/05/22 10:17:20.64 HTYDbu2R.net
余事記載は無益的記載になるから影響ないでしょ
もちろんその分は時間を無駄にするから明らかに不利になってトータルではもちろんマイナスにはなる
あと刑法の不能犯ってBとの関係では必要ないとしても少なくとAとの関係では必要になるんだから無益的記載にはならないのでは
219:氏名黙秘
19/05/22 10:25:33.95 nsYdEypy.net
占有は銀行でも、刑法上の所有権はAだから論じるべきと判断したんだが。
論じるかすごく悩んだけど、あんなに不能犯の事実書いてあったらスルーは怖かったんだよね
220:氏名黙秘
19/05/22 10:33:10.82 gk9nBL9x.net
>>219
非常に気持ちわかる。自分だけ取り逃がす可能性があると思っておれも書いてしまった。
221:氏名黙秘
19/05/22 10:35:18.48 gk9nBL9x.net
>>220
ただ、「刑法上の所有権はAだから」というのはどういうこと？
222:氏名黙秘
19/05/22 10:37:27.14 3hjOrPov.net
>>217
短答発表前でハラハラしてるから
雑な情報提供で申し訳ないんだけど
URLﾘﾝｸ(www.daiichihoki.co.jp)
これの債券譲渡と債務引受のとこに
それげの議論がある
223:氏名黙秘
19/05/22 10:39:14.87 7FOts/hf.net
俺も書いてしまった。
え？銀行に対する窃盗？あれ？それはいらない？でも、不能犯の事情はなんであるの？？
設問1で書いて欲しくないなら、設問2にこの事情いれるし…。
事実上の支配だから、間接占有は含まれない…
？？？
預けられた金銭は預金通帳により直接支配されてる？ことにしよう…
ってなった。最悪だった。
ここのせいで設問3はほぼ故意で切っておわるしかなかった…
224:氏名黙秘
19/05/22 10:45:17.66 Dqu2fZ8x.net
書き方にもよるけどB銀行との関係で不能犯とか窃盗を書いたとしてもAとの関係では窃盗が成立しないんだなと考えてくれて多少は加点してくれそうではある
そもそもその前のキャッシュカードの所がメインだから影響ほとんどないでしょ
225:氏名黙秘
19/05/22 10:48:04.33 20bOmFZa.net
・日本の裁判所は、ほとんど規範を立てず、裁判官が条文をあてはめて、事件限りの事実認定をしてしまうことが多いんですね。
・日本の裁判官は規範をたてることに、すごく自信がない。だから規範たてずにストレートに事実認定にいく。
URLﾘﾝｸ(www.bengo4.com)
実務ではいいけど、司法試験の答案で同じことをやったら一発アウトです。
226:氏名黙秘
19/05/22 10:49:21.12 UdZvdQRX.net
>>224
ただ，問題文に「Aとの関係で」と明示してある以上，Bについての犯罪が成立するとしてしまうと問題文を読んでいないとして印象は良くないでしょう。致命傷ではないかもしれませんけれど。
227:氏名黙秘
19/05/22 10:50:01.81 Dqu2fZ8x.net
>>223
設問1のサブ論点で設問3をほぼ全落としは痛いな…
まあ一個の大問がダメでも意外とCくらいくるみたいなんであまり気を落とさず
228:氏名黙秘
19/05/22 10:51:50.21 Dqu2fZ8x.net
>>226
確かにそれはある
ただ一個の財物に対する二重評価は避けるべしという観点からすればBに成立するならAには成立しないと見ることはできる
かなり善解ではあるけど全く加点されないってことはないと思う
229:氏名黙秘
19/05/22 10:56:44.05 7FOts/hf.net
>>227
明らかにAに対する現金の窃盗を混乱して検討してて、窃盗の占有を理解してないな…ってことで設問1もかなり悪い点数になりそう…。
設問2は
共犯と身分、事後強盗の性質、共謀が成立してるか(何に対する窃盗か、逮捕流れるための行為か取り返し防止のためかに認識が異なる点)を書いたからできてると思うけど、設問1と3でパーだわ…。
230:氏名黙秘
19/05/22 11:01:24.49 kcjjsVR5.net
>>217
その論点に触れてもいいけど メインじゃないと思った
なぜなら あえて賃借人を 地方自治体にしているから
触れたとしても ２行で切るべき
231:氏名黙秘
19/05/22 11:04:24.94 Dqu2fZ8x.net
>>229
設問1はキャッシュカードのところと可分で判断されるだろうし大丈夫だろ
ATMのところでほとんど点が入らなくても詐欺か窃盗かのところで設問1の8割くらいは点数あるだろうし
232:氏名黙秘
19/05/22 11:08:01.29 7FOts/hf.net
>>231
刑事系 は論理矛盾がやばいっていうから
怯えてる…。
無益的記載にとどまることを祈る…。
233:氏名黙秘
19/05/22 11:09:43.85 aOoKr/M6.net
この試験で合否を分けるのは、問題文を正確に把握しているか、問いに答える姿勢があるかという点。問題文の読み間違いや設問の指定無視はかなり痛いと思っておいたほうが後でショックを受けずに済むよ
234:氏名黙秘
19/05/22 11:15:20.55 Dqu2fZ8x.net
>>233
余事記載は基本は無益って結論がはるか前に出てる
矛盾は痛いが余事記載は読み飛ばされるだけ
235:氏名黙秘
19/05/22 11:16:37.79 Dqu2fZ8x.net
ちなみに俺は予備で余事記載やっても普通にAきてるし
236:氏名黙秘
19/05/22 11:19:18.83 yLF5oCSz.net
とりあえず現時点で再現あげてるブロガーをリストアップした
（Googleで「平成31年 司法試験再現答案」「令和元年 司法試験再現答案」と検索）
ムキムキ兄やんさん
URLﾘﾝｸ(ameblo.jp)
司法の犬さん
URLﾘﾝｸ(shihounoinu.hatenablog.com)
受かり隊さん
URLﾘﾝｸ(ameblo.jp)
司法試験黙示録さん
URLﾘﾝｸ(shihoshikenmokujiroku.blog.jp)
氏名黙秘さん
URLﾘﾝｸ(sihooosiken.hatenablog.com)
237:氏名黙秘
19/05/22 11:54:11.58 sXSgX2Vm.net
>>220
やっぱそうだよな
95%要らんと思ったけど、失点怖くて書いたぞ
238:氏名黙秘
19/05/22 11:55:17.58 WLR2dAmM.net
氏名黙秘さんは合格だな
239:氏名黙秘
19/05/22 11:59:02.85 BYYix+Yz.net
いきなり交付行為がないから詐欺ではない、と処理してる人多いけど これ実行行為性の話じゃないの？
受かる隊とか
240:氏名黙秘
19/05/22 12:10:32.29 aIu/TWqC.net
>>239
実行行為性の話だよ
財産上の損害を実質的にとらえて、欺罔行為の中で「交付の判断の基礎となる重要な事項を偽る」って捉えるみたいに
交付行為も、欺罔行為の中で、「交付行為に向けられたもの」みたいな感じで捉え直す必要がある
そうしないと未遂なのか実行行為性がそもそもないのかよく分からない感じになる
交付行為がない→欺いたのも欺罔行為と認められないって流れなら一応わかるけど
241:氏名黙秘
19/05/22 12:18:36.87 Wg1qpJv3.net
こんなに盛り上がらないもんかね
242:氏名黙秘
19/05/22 12:20:09.27 BYYix+Yz.net
>>240
だよね
あなたが挙げたよく分からない書き方してそうな人が 周りにも結構いるんだよなあ…
243:氏名黙秘
19/05/22 12:25:12.80 Wg1qpJv3.net
例年いつ頃から盛り上がるの？
その時になったら来るよ
244:171
19/05/22 12:25:48.54 YacSnWFc.net
一晩考えてみたけど、
やっぱり最判H30･3･22の射程は本問には及ばないと思った。
第１架電行為は、被害者に錯誤を生じさせるものだが、
行為計画的には当初から最終的な窃盗に向けられたものであって、
したがって、窃盗の準備行為でしかない。
この点で最高裁H30判決が当初から特殊詐欺に向けられた行為で
あった点とは異なる。
そして、佐藤・樋口説も詐欺について有力説を主張するも、窃盗について
もその射程内とするかはっきりしない。
そして、窃盗については、最決S40･3･9刑集19･2･69という先例がある。
したがって、第１架電行為については、詐欺未遂にあたらないというべき。
同様に、第２封筒預かり行為も窃盗の準備行為のための欺罔であり、
上記と同じことがあてはまるので、詐欺未遂は成立しない。
よって、第３すりかえ行為に至ってはじめて占有取得に至っているので、
窃盗となる。
245:氏名黙秘
19/05/22 12:30:32.31 Ujpt0wH5.net
試験期間以外の司法試験板とか過疎りまくってる上に頭おかしいやつが意味不明な連投してたりとか軽くホラーな場所だぞ
そんな状況と比べればまともな会話が成り立っている今は最高に盛り上がってるよ
司法試験も5chもどっちも衰退してるからダブルパンチで過疎過疎ですよ
246:氏名黙秘
19/05/22 12:32:05.67 sXSgX2Vm.net
>>243
去年しか知らないけど、終わって1週間くらいは盛り上がってた
247:氏名黙秘
19/05/22 12:34:00.43 W8vmquCG.net
>>244
３０年の特殊詐欺事件を念頭に詐欺の実行の着手認めたけど、よく考えると計画してたことがすり替えだから、金融庁職員と名乗った行為も通帳交付行為も窃盗に向けられたものだよな
完全に射程を捉え間違えたF付いたかも
248:氏名黙秘
19/05/22 12:35:15.05 YacSnWFc.net
>>247
平成30年判決を知っていることはプラス評価になるだろうから
あんまり落ち込まないでいいよ。
249:氏名黙秘
19/05/22 12:39:25.65 S+QplwHF.net
わかりやすいのは、
欺くとは交付に向けられることを要する→交付とは終局的な占有移転の認識（処分意思）を伴うことを要する→本件ではAは占有弛緩意思にとどまり移転の認識はない→これを前提とすると甲の行為は交付に向いてない
250:氏名黙秘
19/05/22 12:40:55.57 GtcyOOQH.net
俺も問題文読んだ最初は、虚言はあるけど財物交付に向けられたものじゃない＝ぎもうこういない→詐欺不成立→窃盗だな！
とおもってたけど、実際どう書いたか記憶にないから自信がなくなってきたわ
そのまま書けていれば問題ないけど、下手するとぎもうこういはあるけど、財物交付がないから詐欺不成立→窃盗とした可能性がでてきた
今さらあれやこれやと考えても意味ないのはわかるけど、マジで悶々としてる
251:氏名黙秘
19/05/22 12:41:53.40 W8vmquCG.net
>>248
ありがとう、だけど低評価は覚悟しておく
どうしても事案的に詐欺の実行の着手が想起されてしまって論じてしまった
252:氏名黙秘
19/05/22 12:47:25.56 YacSnWFc.net
平成30年最高裁判決の趣旨を貫徹させて、
第１架電から窃盗未遂（詐欺未遂じゃなくて）を認めた人がもしいたら、
もしかすると高得点がつくかもしれないｗ
253:氏名黙秘
19/05/22 12:50:19.24 UdZvdQRX.net
窃盗構成でいくなら，キャッシュカード等を渡させるための行為が何なのか（詐欺の実行行為なのか，窃取のための行為なのか）という点は明らかにした方が良いかもしれませんね。
詐欺か窃盗かという二項対立を全面に打ち出すよりも，窃盗なら「窃取」の中で，詐欺なら「交付行為」の中で弛緩した占有か否かを論じるのがスマートではないかと。
254:氏名黙秘
19/05/22 12:52:49.63 KB8OPMbo.net
>>230
地方自治体が賃借人なら、なんで射程が切れるの？
255:氏名黙秘
19/05/22 12:55:26.19 aIu/TWqC.net
>>209
1が乙に事後強盗罪の共同正犯が成立する立場
2が乙に脅迫罪の限度で共同正犯が成立する立場
じゃなかった？
256:氏名黙秘
19/05/22 12:58:27.70 GtcyOOQH.net
>>255
その通り
てか、結合犯＋承継的共同正犯肯定説でも、脅迫罪の限度で共同正犯にできるよね？
257:氏名黙秘
19/05/22 13:07:42.33 UdZvdQRX.net
詐欺構成
金融庁職員であることが重要事項（高齢者にとって役人に対する信頼は高く，それによって本件キャッシュカード等を交付させることが意図されている）
本件キャッシュカード等の交付（キャッシュカードが小形の財物であり，封筒に入れた時点で甲が自由に処分できる）
窃盗構成
本件キャッシュカード等のすり替え（弛緩した占有はある，その前の欺きは窃取ための準備行為）
となるのですかね。どちらの構成でもよいでしょうけれども，いずれにせよ暗証番号が書かれたメモをどう評価するのかは問題になる気もします（本題とはズレますが）。
258:氏名黙秘
19/05/22 13:10:49.68 GtcyOOQH.net
カードと暗証番号を所持している＝容易に預金を引き出すことが可能→その二つが揃った時点で財物が移転してるor財産的危険が生じてると評価できるみたいな、判例か裁判例なかったっけ？
259:氏名黙秘
19/05/22 13:14:49.85 aIu/TWqC.net
>>256
橋爪連載でちらっと読んだだけだからうろ覚えだけど
窃盗既遂犯人の財物の取り返しを防ぐために暴行・脅迫に後から関与する行為は、それが返還請求の免脱や財物確保に向けられた手段と評価出来るから、事後強盗罪の財産犯としての法益侵害に因果性を及ぼしているため事後強盗財の共同正犯で帰責できる
一方、窃盗未遂犯人の逮捕を免れるために、後から関与する行為は、返還を免れるみたいに財産犯的側面に因果性を及ぼさないから、暴行・脅迫の限度で共同正犯になるらしい
本件では2の場合だから、事後強盗までは帰責できないってした
260:氏名黙秘
19/05/22 13:15:26.69 DAdtHNft.net
>>209
題意によれば、見解1は事後強盗の共同正犯を成立させるものです。そうである以上、結合犯説＋承継的共犯肯定説によるのでは。
書き間違いだったら、申し上げないです。
261:氏名黙秘
19/05/22 13:17:57.99 UdZvdQRX.net
>>258
東京高判平成21年11月16日判時2103号158頁ですね。二項強盗罪について，キャッシュカードを掌中に収めているため，暗証番号を聞き出すことで預金口座から預貯金を引き出すことのできる地位という財産上の利益を得たという構成を採用しております。
262:氏名黙秘
19/05/22 13:18:59.60 GtcyOOQH.net
>>259
設問2の1→真正身分犯
設問2の2→結合犯＋承継的共同正犯肯定で、上記記載のように逮捕免れさせる目的で後攻行為に加わったに過ぎないから脅迫の限度で共同正犯にしたわ
263:氏名黙秘
19/05/22 13:20:00.92 GtcyOOQH.net
>>261
年月日までは覚えてないですけど、たぶんそれですかね。
それは高裁で確定ですか？
それとも最高裁でひっくり返されたとか？
264:氏名黙秘
19/05/22 13:20:51.92 xs74PWID.net
>>258
受験生なら全員知ってると思うけど
預金の払い戻しを受ける地位という利益を取得したとして2項強盗罪成立した判例
265:氏名黙秘
19/05/22 13:25:22.56 DAdtHNft.net
一見経済的価値が低いメモについて、財物性が認められるかの参考になる判例だと思う。
266:氏名黙秘
19/05/22 13:31:36.15 7qN7IQcJ.net
商法設問1の基準日と議長のところ、みんなうまくできた？？
267:氏名黙秘
19/05/22 13:32:39.29 aIu/TWqC.net
>>262
身分犯なら
財物の返還を免れるために、窃盗既遂犯人に加わって暴行・脅迫をする場合、窃盗犯人というみぶんは暴行・脅迫行為の財産犯としての法益侵害を基礎づける身分→65条1項
逮捕を免れるために、窃盗未遂犯人に加わって暴行・脅迫をする場合、逮捕免脱目的による暴行・脅迫が、通常の暴行・脅迫よりも非難可能性が高いことから刑を加重する身分と理解する
→65条2項
って違いがあったはず
だから1,2で結合犯と身分犯で使い分けずに、設問を通じてどっちかの説から、説得的に書けてれば良いと考えてる
ムズそうだから自分は結合犯説で統一した
268:氏名黙秘
19/05/22 13:32:42.14 xs74PWID.net
>>265
メモの財物性関係なくない？
269:氏名黙秘
19/05/22 13:44:16.45 kcjjsVR5.net
>>266
何それ？ 詳しく聞かせてください
270:氏名黙秘
19/05/22 13:49:47.38 7qN7IQcJ.net
>>269
臨時総会招集時だと前年の基準日で持ち株比率計算されるから不利。
定款の解釈から招集者が議長になれる？こっちは議事整理権限で有利。
271:氏名黙秘
19/05/22 13:53:40.02 cf5AconB.net
暗証番号が化体したメモとキャッシュカード
の財物性の認定は簡単に済ましたわ
272:氏名黙秘
19/05/22 13:54:55.07 S+QplwHF.net
>>209だが、1と2逆だった
結合犯+承継的共犯限定肯定で脅迫罪という帰結は知らんかったな…
1と私見で、事後強盗は窃盗行為と暴行行為が補完しあって法益侵害を生じさせるから、先行行為を積極利用したと評価できるって書いて事後強盗未遂成立させた…
273:氏名黙秘
19/05/22 13:55:10.16 mXeFGReZ.net
>>267
それって、身分犯説の中で、真正か不真正かの対立だよね？
この問題は、身分犯構成でも真正と不真正で結論かわるし、結合犯でも承継的共同正犯の肯否で結論かわるよね
俺は覚えてたのが真正身分犯説と結合犯説だけだったので、それで書くしかなかった
274:氏名黙秘
19/05/22 13:56:37.94 mXeFGReZ.net
>>270
そんなこと考えなかったわ
何が聞きたいのかよくわからんかったから、淡々と条文写しただけ…
275:氏名黙秘
19/05/22 14:00:11.62 S+QplwHF.net
>>270
あくまで議案提出までの手続きを比較検討せよだから、持株比率での議決権の有利不利は加点要素くらいじゃないかな。
議案は目的の範囲内でしか出せないから臨時総会なら先立って議題提案が必要ってのがポイントかと。
276:氏名黙秘
19/05/22 14:08:06.77 4DgCv7V4.net
>>270
基準日が適用されるのは定時株主総会では？
277:氏名黙秘
19/05/22 14:13:01.40 ZR6t7kUQ.net
刑法 全然書けんかった
設問1
1 詐欺か窃盗か
→ 窃盗
2 キャッシュカード等渡させた段階で詐欺の実行着手ないか
→ ある
3 2は1に吸収される
設問2
1 乙に事後強盗の共同正犯成立
(1)真正身分犯説の論証
(2)意志連絡あり
(3)「脅迫」認定
2 乙に脅迫の共同正犯成立
(1)甲の現金引き出しの窃盗未遂についての認識なし そもそも65適用されない
(2)部分的犯罪共同説の論証
3 自らの見解
窃盗の認識の有無は、同じ構成要件内の錯誤
→ 事後強盗の共同正犯成立
設問3
1 「傷害」の構成要件にあたる
2 具体的事実の錯誤で故意肯定
3 緊急避難の要件検討
→ 傷害結果につき帰責されない
278:氏名黙秘
19/05/22 14:13:09.35 mXeFGReZ.net
今問題文ないからわからないんだけど、会社法の設問1って、株主総会の目的事項の一つについて株主提案する場合に、ってことだったよね？
目的事項の一つ＝議題で、議題の提案かと思ったんだけど…
279:氏名黙秘
19/05/22 14:18:29.10 7qN7IQcJ.net
>>270
臨時総会だと招集する株主が目的事項を決めるような。
配点30だし、剰余金の配当規制違反に注意とかも書いたわ。
280:氏名黙秘
19/05/22 14:18:56.42 SdkgsaBu.net
刑法【設問１】の出題意図はおそらく、
①詐欺と窃盗の違いを理解していることを前提に、
②特殊詐欺・窃盗における処罰早期化の実務的要請に対し、
③他の一般犯罪への悪影響なしに②の要請に耐え得る理論的解決を提供すること、
だと思う。
281:氏名黙秘
19/05/22 14:22:43.45 UdZvdQRX.net
>>263
確定したかどうかは寡聞にして不知ですので，LEX/DB等を参照していただければと思います。
ただ，暗証番号が強盗罪の客体となるかという論点において，当該裁判例は必ず押さえておくべきものであるという点は付言しておきます。
282:氏名黙秘
19/05/22 14:24:28.58 7qN7IQcJ.net
>>275
臨時総会だと招集する株主が目的事項を決めるような。
配点30だし、剰余金の配当規制違反に注意とかも書いたわ。
>>276
確かにそうかもしれん。この場合、どうするんやろか。