08/02/08 13:06:57 cA/AQ6db0
>>52氏
答えになっているか分かりませんが。
相殺の可能性は
① 第１取引の過払金と、現在の債務
② 第１取引の過払金と、第２取引の貸付金（既に弁済済み）
が考えられ、
②については、更に、
ア 第２取引貸付当時に黙示に相殺の意思表示があった。
イ 第２取引貸付当時に相殺の合意があった。
ウ 第２取引貸付時の相殺適状を理由に、今現在相殺の意思表示を行う。
というパターンがあります。
①については、ほぼ問題ないと思います。
（ただし、第１取引の時効消滅と相殺適状の時期的な問題があります）
このスレで問題となっているのは、②の話だと思われますが、私の理解だと、以下のように考えられます。
民法にいう「相殺」は、一方的な意思表示によって行えるものであるため、
その意思表示は本来明確になされなければならないものです。
そのため、アのパターンである「黙示の意思表示」という構成は採りたがらない裁判官も多いようです。
（これを、「相手も承知していた」と構成すると、「黙示の相殺合意」というイのパターンになっていくのだと思われます）
なお、横浜の判決は、イの構成であり、結果的に「充当の合意」とされるものと実質的には重なっていると考えています。
ウのパターンについては、「現在弁済により消滅している債権」を受働債権とするものです。
形式的には、相殺の意思表示の時点（現在）では債権の対立がないため、相殺の要件を満たさない考えるところですが、
ａ．借入や弁済が錯誤に基づくものであって無効である。そのためそれぞれ消滅していない。
ｂ．相殺の遡及効を根拠として、相殺の意思表示により従前の弁済の効力を否定できる。
等の理論構成がなされています。
一般論としては、ｂ．の構成は従前の法的関係を著しく害するものというところなのでしょうが、
貸金業者と借り主の間の過払金の関係においては、
覆されてはまずい法的関係がない、との前提に立って主張すべきことになるのでしょうね。