10/04/24 15:56:11
>>682
オイラは防衛の意思不要説だが、必要説は以下の大塚博士の説明に尽きる。
不要説は、防衛行為はとっさに反射的に行われることが少なくないので、防衛
の意思を要件とするときは、その成立範囲を著しく狭めることとなるとか、
違法性の存否は客観的に定められるべきであるから、防衛の意思を必要としな
いと説く。
しかし、単に偶然防衛の結果を生じた場合や、明らかに犯罪的意図をもって
した場合までを正当防衛とみることは適当でない。
また、刑法における行為は【主観的要素と客観的要素とから構成される】べき
ことは疑いをいれないところであるが、【防衛行為についても同様】でなけれ
ばならない。防衛の意思は、違法性阻却事由としての正当防衛行為における
主観的正当化要素であるべきである。
なお、文理上は、【権利を防衛する「ため」】という語が防衛の意思の必要性
を示しているともいえる。
それ故、必要説が妥当である。