10/04/11 12:42:49
通説が、誤想防衛の場合に故意犯を成立させない理由として
①法律の錯誤でなく事実の錯誤だから
②構成要件的故意はあるものの責任故意が阻却されるから
どちらが正しいのでしょうか？
456:氏名黙秘
10/04/11 12:48:45
通説が誰説かはっきりさせろ
457:氏名黙秘
10/04/11 12:55:11
団藤説で。
458:氏名黙秘
10/04/11 17:07:22
中山研一ブログでヒッシ。
どしろうとのカキコに
マジで反論してやがんの。
麻薬密輸に死刑は当然だろ。
日本があますぎなんだよ。
459:氏名黙秘
10/04/11 18:32:24
>>455
②は①の立場の一種
①の立場は通説・判例(?)だが，②は通説とまではいえないかもしれない
ただし②は多数説・少なくとも有力説
460:455
10/04/12 12:41:09
①と②は両立するんですか？
事実の錯誤とは構成要件該当事実の認識を欠くこと
だと理解していたんですが、そうすると
「事実の錯誤がある」ことと「構成要件的故意がある」ことは
矛盾するような気がするのですが。
461:氏名黙秘
10/04/12 12:51:34
>>460
違法性阻却事由に該当する事実を錯誤した場合は、どういう扱いになると考えてる？
462:氏名黙秘
10/04/12 14:21:06
なるほど。
違法性阻却事由の錯誤があった場合も、事実の錯誤か法律の錯誤か
という分類でいえば前者なんですよね（厳格責任説を除く）。
とすると、事実の錯誤＝犯罪事実の認識を欠くこと
というような理解でいいんですかね。
そこには、構成要件該当事実の認識を欠く場合だけでなく、
構成要件該当事実の認識はあるものの違法性阻却事由の錯誤がある場合が含まれると。
（違法性阻却事由が消極的構成要件になっている？）
それにしても、事実の錯誤・法律の錯誤だの構成要件的故意・責任故意だの、
刑法学には条文にない抽象概念が実に多いですね。
463:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/12 20:35:40
>>462
>それにしても、事実の錯誤・法律の錯誤だの構成要件的故意・責任故意だの、
>刑法学には条文にない抽象概念が実に多いですね。
故意の体系的地位は、構成要件ないし責任である。責任に位置づけられる故意
を「責任故意」という。
ここでは、「構成要件的故意」を認める見解と責任のみに位置づける見解（中山・
内藤）が対立し、さらに、故意を構成要件と責任に分属せしめる見解（二重
の故意）を認める学説（団藤・大塚）も有力である。
なお、故意は、責任要素としての構成要件要素であるが、違法要素ではないと
するもの（前田・曽根）、構成要件要素としての故意はそのまま責任要素と
しての故意となるとするもの（大谷）がある。
464:氏名黙秘
10/04/12 20:57:42
>>463
博識のヴェテさんへ。
井田と山口はどうなのよ？
465:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/12 21:08:22
>>464
井田教授は、目的的行為論だから、もちろん構成要件的故意を認める。
山口教授は、中山・内藤説と同じ立場（山口・総論１８５頁）。旧過失論を
採ることとのバランスからも、そうならざるを得ない。
466:氏名黙秘
10/04/12 21:19:22
ベテさん、高橋則夫先生の総論が出てましたよ。
467:氏名黙秘
10/04/12 22:07:53
ヴェテさんに質問です。
高橋則夫「刑法総論」をちらっと立ち読みしたら、違法性阻却の一般原理の箇所で、
法益衡量説と、利益考量説を対置させていて、
法益衡量説は文字どおり法益を考量する立場、
利益考量説は、法益＋行為の必要性や緊急性を加味する立場
とあったんですが、これって通常の理解なんでしょうか？
468:氏名黙秘
10/04/13 00:01:07
殺人レスマニアのぴかぁ（＝元ヴェテ参上、サイコパス、波平等）にご注意
■謙抑主義＠山口厚の高度な解釈論／刑法の勉強法■17での活躍
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
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■自称司法試験合格者としての実力を発揮
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■「生半可な法学知識を振り回す鼻持ちならなさに我慢できずに反論していたら、いつの間にかこうなっていたという。」
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
■日本の国語教育を自演信者と共に考える
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
■自演擁護作戦「軍隊アリ in 刑法の勉強法■26」
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
■オイラは人気者
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URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
■哲板の有名キチコテ「ぴかぁ」が中の人
ｽﾚﾘﾝｸ(philo板:399-412番),452-453,456,474,491,500,763,765,773,778-779,811-815,818,820-825
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)(↑が見られない人向け)
■醜態コレクション
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)（殺人スレ）
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)（東スレ・自己宣伝スレ）
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)(カントは合理論／「貨幣は国が管理してる」発言に反発)
URLﾘﾝｸ(togetter.com) 確率と現象の違いを理解できないバカ
■主な出現場所 哲学板 何故、人を殺してはいけないのか？、東スレ／司法試験板 勉強法関連
469:氏名黙秘
10/04/13 19:41:13
基本書スレでの一人称「おいら」の書き込みからの、>>466-467
これはニオうぞwww
195 名前: 氏名黙秘 Mail: age 投稿日: 2010/04/12(月) 18:11:50 ID: ???
高橋則夫刑法総論、立ち読みしたけど、おいらの基本書人生の中でもっとも破綻が少ない基本書だ！
470:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/13 21:49:25
>>467
法益衡量説と利益衡量説（優越的利益説）は混同されがちですが（例えば、
前田・大谷）、両者は明確に異なります。
法益衡量説（中山・浅田）は、「衡量」の内容として、法益の一般的・抽象的
な価値序列を基準とする比較衡量を考えます。たとえば、個人的法益について
は、刑法３７条に従って、生命・身体・自由・財産というように序列化されます。
したがって、「純粋の」法益衡量説の基準によれば、財産に対する害を回避す
るために個人の身体や自由を侵害することはできないことになります。たとえ
ば、自動車に轢かれそうな自分の飼い犬を救うために、他人を突き飛ばして道
路に飛び出すことはおよそ許されないことになります。
そこで、内藤博士は、法益衡量説から出発しつつも、抽象的な法益の価値の比
較ではなく、具体的事情の下におけるそれぞれの法益の要保護性の程度を勘案
した上で（さらに、法益とは呼び得ないような諸利益も併せて考慮して）、総
合的な「利益」衡量を行おうという優越的利益説を主張し、現在では有力説と
なっています（曽根・山口・西田・井田）
471:氏名黙秘
10/04/13 21:58:36
ありがとう！
472:氏名黙秘
10/04/14 20:05:39
あげ
473:氏名黙秘
10/04/14 21:04:20
ヴェテ氏に質問です。
客観的帰属論と、過失犯論の関係について。
松宮氏は、客観的構成要件において故意犯と過失犯は共通である（レヴィジオンIII402頁）という主張を
しているけれども、これは客観的帰属論から当然に導かれる結論なのか？
客観的帰属論者は皆そのような主張をしているのか？
もしそうだとすると、ドイツの客観的帰属論者は、過失犯論についてどのような立場をとっているのか
（ドイツには結果無価値論者はいないらしいので旧過失論というわけではないのか？）
上記の疑問を抱いたのは、高橋則夫刑法総論が、因果関係論においては客観的帰属論を採用しながら、
過失については新過失犯論を採用し、過失犯においては統一的正犯概念が妥当するという立場であった
からです。
474:氏名黙秘
10/04/14 21:07:48
憲法スレ、民法スレが複数の論客がいて比較的良スレであるのに対して
刑法スレは糞スレだな。
ヴェテ一人でもってるようなものだ。あと数人の論客が出て対話が成立すれば
良スレになると思うのだが。
それと１行レスは荒れる原因になるから、なるべく止めようぜ。
ある程度まとまった考えを述べるには少なくとも５～１０行は必要だろう。
以上、司法板ウォッチャーの独り言でした。
475:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/14 22:11:15
>>473
客観的帰属論と過失犯論の関係について述べよとの質問ですが、客観的帰属論
は過失犯の帰責範囲を限定するためにこそ生まれた理論です。ドイツでは相当
因果関係説が少数説なので、過失結果の帰責範囲を他の手段で限定する必要が
あったのです。
具体的には、１９６０年代の末から１９７０年代にかけて、ルドルフィ、ロク
シン、シューネマンらによって「規範の保護範囲の理論」（結果が、侵害され
た規範の保護範囲に含まれるかぎりでのみ、行為に帰属される）が提唱され始
めました（著名な判例としてトレーラー事件があります）
レヴィジオンの当該部分の松宮発言は要注意です（オイラも以前、レヴィジオ
ンの別の部分を鵜呑みにして恥をかいたことがあるので）
結果回避義務は、故意犯においても共通して要求されるので、過失犯固有の問
題ではないとは云えますが、「客観的構成要件において故意犯と過失犯は共通
である」とまではロクシンも山中教授を主張していません。
客観的帰属論は、行為無価値的な犯罪論、特に新過失論の圧倒的なドイツにお
いて有力な議論だという点も見落としてはならないと思います。その点で、高
橋教授が新過失論を採用するのは理解できます。
山中教授も、論理必然ではないにせよ、高橋教授と同様「過失犯においては統
一的正犯概念が妥当する」とします。
要領を得ない回答になってしまいましたが、この辺で。
476:氏名黙秘
10/04/14 22:16:25
>>475
いつもありがとう。
私もドイツは行為無価値論だから新過失論じゃないのかなと疑問に思っていたんです。
松宮発言は必ずしも一般的な立場というわけではないのですね。
参考になりました。
477:氏名黙秘
10/04/15 00:23:58
まだ「ヴェテ一人でもってるようなものだ。」とか言ってるのかヴェテは
懲りないな
478:氏名黙秘
10/04/15 04:45:20
故意犯と過失犯で客観的構成要件が同じだという見解は、山口や松宮など、少数ですね。
479:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/15 20:15:12
>>476
高橋総論は、まだ読んでいないのですが（というか論文に追われて読む暇がない）
近著である『規範論と刑法解釈論』はテキストにどの程度反映されていましたか？
480:氏名黙秘
10/04/15 20:43:00
>>479
同書をじっくり読み込んだわけではありませんが、
「規範論」をベースにした体系という意味では十分反映されているのではないかと思います。
行為規範（行為無価値）をベースに違法を根拠づけ、制裁規範（結果無価値）で処罰を制約づける
という感じです。
481:氏名黙秘
10/04/15 20:47:48
平野は酔うと自分の弟子をこう寸評していたらしい。
１番弟子 町野＝変人
２番弟子 西田＝人格者
３番弟子 前田＝凡人
４番弟子 林 ＝奇人
５番弟子 山口＝天才
６番弟子 佐伯＝芸術家
482:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/15 20:51:28
>>480
サンクス。
暇ができたら読んでみようと思います。
483:氏名黙秘
10/04/15 20:59:51
480は、ひょっとして増田ファン？
484:氏名黙秘
10/04/15 21:07:40
バレたかw
それはともかく、ようやくまともな行為無価値のテキストが出てきたね。
485:氏名黙秘
10/04/16 07:18:59 oFtD7Gr7
>>481
それ山口が自分で作ったんじゃないの
486:氏名黙秘
10/04/16 21:09:35 EXRqCvaG
ひったくりは原則窃盗罪だが、ひったくる際に負傷させたら反抗を抑圧するに足る暴行があったと評価して強盗罪にしていいのかな？
状況にもよるだろうが…
はっきり言って、この原則窃盗罪という前提が誤っているように思えてならない。
よく考えてご覧よ。
スリじゃなくてひったくりだよ？
ひったくりが成功してるんだから客観的に反抗を抑圧するに足る暴行があるって評価できるから全員強盗でいいじゃん。
うちのよちよち歩くかわいい母がひったくりに遭って負傷したら絶対強盗で裁いてもらいたいと思うし。
487:氏名黙秘
10/04/16 21:10:23
>>481
こんなんでどや。
分かる人には分かるやろ。
１９４７年 団藤教授就任
５７年 平野教授就任
６６年 藤木教授就任 伊東助手就任 ①町野助手就任
（金沢大へ） （上智大へ）
６９年 法学部長就任 ②西田助手就任
７２年 ③前田助手就任
（都立大へ）
７４年 最高裁判事
７５年 ④林助手就任
（上智大へ）
７６年 ⑤山口助手就任
７７年 夭折
７８年 内藤教授就任
８０年 ⑥佐伯助手就任
（神戸大を経て東大へ）
８１年 東大総長就任
488:氏名黙秘
10/04/16 21:38:22
>>487
平野がいかにして団藤の影響力を東大から排除して、東大を結果無価値の天下
にしたかの図ですね。
分かります。
それにしても可哀相なのは伊東さんですね。
助手になって１年ちょっとで師（藤木）を失ったのですから。
おまけに団藤勢力排除の平野の方針で金沢に飛ばされて。
研究テーマで悩んでいた伊東に対して藤木が今際の際に漏らした「法益論でも
いいんだよ」という言葉を頼りに５年がかりで金沢で書き上げたのが大著
『法益概念史研究』ですね。
藤木の後任教授は、大塚（名古屋）か福田（一橋）が妥当であると思われて
いましたが、当時法学部長であった平野は刑法改正反対運動の盟友であった
内藤を都立大からを引っ張ってきましたね。
平野の狡猾なところは、最高裁判事に転出していた団藤に対しては、「貴方
の弟子だった内藤君をポストにつけましたよ」と報告したことです。これでは
団藤も表立って反対はできませんよね。
とにかく３０年間、東大に行為無価値の教授がいないというのは異常事態
ですよね。
ところで、学習院に行った西田の後任はもう決まったのですか？
489:氏名黙秘
10/04/16 21:51:14
>>487>>488
オマイラ、楽しいか？
490:氏名黙秘
10/04/16 21:53:07
>>489
チョー楽しいです。
491:氏名黙秘
10/04/16 21:55:28
>>490
たしか平野専用スレがあったぞ。
そっちでやってくれないか。
ここは勉強法スレであることをお忘れなく。
492:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/16 22:31:19
>>473の増田ファン氏の
>松宮氏は、客観的構成要件において故意犯と過失犯は共通である（レヴィジオンIII402頁）
>という主張をしているけれども、これは客観的帰属論から当然に導かれる結論なのか？
という質問に対して一応>>475で回答したものの、自信がなく、気になって松宮本を開いたら、
「過失犯の客観的帰属（ないし実行行為）」と題して太字色つきで
「過失犯は、実行行為についても、故意犯と変わるところはない」と明言してるね。
「客観的帰属ないし実行行為」という言い回しが曲者なんだが、要再考です。
493:氏名黙秘
10/04/16 23:34:19
>>492
乙です。
というかよく考えたら、故意と過失の客観的構成要件が同じだというのは、
客観的帰属論というか、結果無価値論からの当然の帰結ですよね。
責任段階に至るまで、殺人罪か過失致死罪か区別できないと主張するのですから。
ところで、（ドイツの）客観的帰属論者も、新過失論を採用しているのだとすると、
それでは、かの地（もちろんドイツ）での、目的的行為論と客観的帰属論の対立点は
いったいどこにあるのだろうか？という疑問が生じてきます。
故意と過失に質的差異を見い出すのが目的的行為論なわけですから。
ものの本によると、ロクシンは目的的行為論にかなり批判的なようですが・・。
うーん、刑法ってわけわかめですね・・。
494:氏名黙秘
10/04/16 23:36:02
確かにネー
495:氏名黙秘
10/04/17 00:05:39
今年の重判はどうだった？
496:氏名黙秘
10/04/17 10:11:21
あの上嶌一高が総括していた。次回は是非小田直樹で頼む。
497:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/17 14:49:54
>>478
>故意犯と過失犯で客観的構成要件が同じだという見解は、山口や松宮など、少数ですね。
山口教授や松宮教授は「構成要件的故意」の概念を認めないから必然的にそういう結論になるね。
>>493
>目的的行為論と客観的帰属論の対立点はいったいどこにあるのだろうか？
故意説は、故意を責任要素として捉える結果無価値論、責任を「悪意」という
悪い心理状態の確認として理解する心理的責任論と結びついたものである。
これに対し、責任説は、行為無価値論の責任論における帰結であり、もともと
目的的行為論によって主張された。
－以上、井田・講義刑法学３７５・３７６頁参照
理念型はそうかもしれないけれども、山口教授・松宮教授だけでなく山中教授
も制限責任説を採用してるから、やはり「わけわかめ」だね。
（もっとも松宮教授は厳格故意説に親近感を抱いている。因みに中山博士は
厳格故意説）
498:氏名黙秘
10/04/17 14:53:32
中山はボケ始めてるんじゃないかな？
499:氏名黙秘
10/04/17 14:54:46
>>497
厳格責任説を採る大谷は、制限責任説を「通説」としているよ。
500:氏名黙秘
10/04/17 14:56:07
ブログでスガヤさんを足利さんと書いてた。
501:氏名黙秘
10/04/17 15:03:39
山口が故意犯と過失犯で客観的構成要件が同じ？いつの時代の見解だよｗ
502:氏名黙秘
10/04/17 15:12:14
>>501
問題探究にはそう書いてあったけど、今は違うのか？
出典を示してよ。
503:氏名黙秘
10/04/17 15:25:22
>>502
501は明らかに間違ってるから安心しろ。
構成要件は単なる記述的な行為の類型ではなく、違法行為の類型と解される
ことになる。したがって、構成要件の違法推定機能が肯定されることになる。
そして、そうした構成要件の理解に加え、さらに、故意・過失を責任要素と
解する場合には、それらは、構成要件の枠外に置かれることになる（つまり、
構成要件的故意・構成要件的過失の観念は否定されることになる）
（山口・総論２版２９頁）
504:氏名黙秘
10/04/17 15:49:44
>>408
８３歳だけどまだ完全にボケではいないよ。
今でも、年に２，３本の論文書いてるし、ブログも開設してるし。
ただ、総論の改訂を望むのは無理な注文だろうな。
中山が亡くなった場合は、四宮＝能見、芦部＝高橋のように
浅田や松宮が補筆して改訂版を出してくれることを希望したい。
大塚（８６歳）と福田（８７歳）は完全にボケの領域に入ったらしい。
両者とも、第３版増補版の増補部分を本文に挿入しただけて第４版として出し
たが、学者生命は終わりですと宣言したようなものだ。
個人的に福田先生とは手紙の遣り取りをしているのだが、文章も字体も乱れて
いるのは残念だ。
505:氏名黙秘
10/04/17 16:02:09
問題はドイツ刑法がどうなっているのか知らないことにあるな。
初学者が手軽に読めるドイツ刑法の本が皆無。
松宮氏のような人達が自分が本物のドイツ刑法の伝導者であるかのごとく振る舞っている。
だいたい違法性の本質についての理解からして違うのに、なぜドイツの学説を我田引水できるのか。
506:氏名黙秘
10/04/17 16:07:42
>>504
勝手に殺すなよｗ
507:氏名黙秘
10/04/17 16:18:07
>>505
少し古いが『判例によるドイツ刑法』（町野＝西田＝堀内）という本がある。
解説部分が充実していて、ドイツ刑法のアウトラインを知ることができる。
508:氏名黙秘
10/04/17 16:27:06
>>503
構成要件的故意・過失の観念否定したから故意犯と過失犯で客観的構成要件だと思っちゃったのｗ？
第二版の過失のとこ頭使って読んでみようか。
509:氏名黙秘
10/04/17 16:28:54
>>505
同感。
松宮はヤコブスの、井田はヒルシュの、山中はロクシンの抄訳本を出してほしい。
510:503
10/04/17 16:35:43
>>506
511:503
10/04/17 16:47:20
>>508
２２４頁に「ただし、過失犯の構成要件該当性については、故意犯の場合とは
異なった検討が要請される」と書いてる点をいいたいのだろうが、２２８頁に
は次のようにあるぞ。
「本書の理解によれば、結果予見義務違反が故意犯における故意に対応する
責任要素であり、結果回避義務違反は故意犯と（基本的には）共通の構成要件
的結果惹起を内容とする構成要件該当性の要件である」
512:氏名黙秘
10/04/17 17:00:38
503が正しいと思う。
508は説明することもなく、上から目線で「第二版の過失のとこ頭使って読んでみようか。」
とほざいているが嫌なやつだな。
それから508の１行目末尾は日本語になってない。
まず正しい日本語を勉強してから反論しましょうね。
513:氏名黙秘
10/04/17 17:07:47
>>511
結果回避義務違反が故意犯・過失犯共通の構成要件要素である。
しかし、その内容も同じと言っているかい？
いわゆる行為無価値論は故意犯と過失犯とでは実行行為から異なる。
しかし、実行行為は故意犯・過失犯共通の構成要件要素であることは違いないでしょ。
山口の理解は新過失論に近い。
ここまで言えばいいですかい。
514:氏名黙秘
10/04/17 17:14:45
ドヤ顔してるところ横レスするが、結果回避可能性は故意犯の要件だよ。
515:氏名黙秘
10/04/17 17:16:38
>>514
予備校本世代ですか？
516:氏名黙秘
10/04/17 17:18:22
>>504
大塚と福田が死んだら行為無価値は絶滅みたいなもんだな
517:氏名黙秘
10/04/17 17:22:15
>>515
自分の無知を指摘されて逆ギレはみっともないよ。
山口総論54頁を読みたまえ。
518:氏名黙秘
10/04/17 17:26:35
>>517
お前本当に大丈夫か。
結果会費可能性が犯罪成立要件であるとしてもその体系的地位には争いがある。
過失、因果関係、結果会費可能性などなど。
519:氏名黙秘
10/04/17 17:30:46
山口総論は今手元にないから参照できないけど、
山口はスタンダートに因果関係(条件関係)に位置づける見解じゃなかったか？
520:氏名黙秘
10/04/17 17:30:59
山口は結果回避可能性が故意・過失に共通の客観的構成要件であると解している事実は否定できないはずだ。
521:氏名黙秘
10/04/17 17:33:10
>>520
君は結果回避可能性と結果回避義務を同じだと考えちゃってるってこと・・？
522:氏名黙秘
10/04/17 17:33:39
いや山口説とかどうでもいいだろ
523:氏名黙秘
10/04/17 17:38:48
>>521
山口総論228頁を読んでくれ。
524:503
10/04/17 17:40:04
>>513
>結果回避義務違反が故意犯・過失犯共通の構成要件要素である。
>しかし、その内容も同じと言っているかい？
（基本的には）故意犯と共通と書いてあるじゃないか。
確かに、はしがきに「結果回避可能性の判断につきない、独自の意義を結果
回避義務に認めることとした」とあるが、これはあくまでも「説明ぶりを改
めた」にすぎず、問題探究・初版の基本的姿勢は貫かれている。
>山口の理解は新過失論に近い!
どこをどう読んだらそういう結論になるんだい？
「旧過失論は、法益侵害の惹起を過失犯の構成要件該当事実と解するもので
あり、結果無価値論に基礎を置く過失理解であるといえる」（２版２２６頁）
「違法性の実質的基礎を法益侵害の惹起にみる結果無価値論の立場からは、
構成要件該当性および違法性の段階においては、故意犯および過失犯は基本的
に同じであり、両者が異なるのは責任のレベルにおいてであるにすぎない」
（問題探究１５７頁）
再反論に期待します。
525:氏名黙秘
10/04/17 17:41:50
>>524
よくわからん
俺が間違ってた
ごめんな
526:氏名黙秘
10/04/17 17:52:28
525は本人じゃないな。
イタズラは止めな。
527:氏名黙秘
10/04/17 17:58:08
>>524
再反論というか、山口説の理解の問題なのであれだが。
少なくとも、山口が体面上は旧過失論だということを維持していることは間違いないというか本人はそういってる。
まず、ある程度の共通了解を確認しておかないと議論にならないので一応確認。
・客観的構成要件という概念は違法類型説である山口には不要だと思うけど便宜上使う。
・ある構成要件要素が故意犯・過失犯共通だとしても内容が異なれば一方で該当したとしても他方で該当するとは限らない。
んで、山口は結果回避義務は故意犯・過失犯共通の構成要件要素と考えている。
じゃあ、その内容まで同じだと理解しているかだよね。
229頁あたりに、「結果回避義務の内容は…故意の有無という主観面の相違が実際上一定の意義を有する」
という記述あると思うんだが(今手元にないので頁数は確認して)。
そんなわけで、自分は山口は故意犯と過失犯で結果回避義務の内容について異なる理解をしていると評価している。
528:氏名黙秘
10/04/17 18:02:53
上記以外にも、故意犯と過失犯とでは義務の内容が異なることを示唆する記述はあったと思うけど
手元にないので、これ以上の論拠要求されるとなると明日以降に。
529:氏名黙秘
10/04/17 18:08:38
>>527-528は視点がずれてる。
故意犯と過失犯の客観的構成要件が同じというのは責任段階まで故意か過失か区別できないという意味だよ。
530:氏名黙秘
10/04/17 18:10:55
>>529
そういう議論だとしたら、「客観的構成要件が同じ」という意義の理解の方が間違ってる。
それは、構成要件的故意・過失を観念するか、違法類型と考えるか違法有責類型と考えるかの問題でしょ？
構成要件の同一性の問題じゃないし関係ない。
531:氏名黙秘
10/04/17 18:18:26
さて、そろそろ時効廃止の話に移ろうか・・
532:氏名黙秘
10/04/17 18:30:39
時効廃止の話なんかどうでもよい。
まだ、決着がついてないだろう。
ヴェテはいないのか。
533:氏名黙秘
10/04/17 19:20:20
今、何待ち？
534:氏名黙秘
10/04/17 19:23:26
ヴェテ待ち。
535:氏名黙秘
10/04/17 19:31:32
実は527がヴェテだったりしてｗ
536:氏名黙秘
10/04/17 19:34:00
時効廃止の話は刑訴スレでやれば？
537:氏名黙秘
10/04/17 19:51:01
>>535
いや、文献引用の仕方などをみると503の方がヴェテ臭い。
538:氏名黙秘
10/04/17 19:53:45
このスレだとヴェテが神格化してるのか？ｗ
539:氏名黙秘
10/04/17 19:55:26
総論は定着するのですが、各論がすぐ飛びます。
バカなんでしょうか？
540:氏名黙秘
10/04/17 20:02:51
初学者です。
流れを切って申し訳ないのですが、被害者の錯誤に基づく同意についての質問です。
法益関係的錯誤説と対立する判例・通説の立場は、民法でいう「要素の錯誤」と同様
のものと考えていいのでしょうか。
法益関係的錯誤説と比べて理論的な根拠が弱いように思えるのですが。
541:氏名黙秘
10/04/17 20:08:21
>>539
国家的法益・社会的法益は無視して、財産犯を中心に個人的法益を何回も
回せばいいと思うよ。
542:氏名黙秘
10/04/17 20:24:15
今年はそろそろ放火くるか？放火だったら人も殺せるし錯誤も聞ける。
543:氏名黙秘
10/04/17 20:36:08
>>527
蒸し返しで悪いけど
>>513
>山口の理解は新過失論に近い。
と
>>527
>少なくとも、山口が体面上は旧過失論だということを維持している
は、どうバランスをとるの？
明日以降、お願いします。
それにしても、山口本が手元にないのに、２２９頁あたりに～と書いてある
とよく分かったね（驚）
丸暗記してるの？
544:氏名黙秘
10/04/17 20:52:43 VCoaCSQA
ちょっと言ってる意味がよくわかんないっすね。
自殺の決意や殺人の同意で重要なのは、自殺(同意)の意思決定が、真の自己決定に基づいてされたかどうか。
｢『一緒に死のう』と心中を申し出た女に対して追死するよう装って、毒飲ませて殺した｣
という例でみると、女にとって相手も一緒に死ぬという情報が死を｢決意させる｣決定的な情報なわけだ。
それがない以上女にとって死ぬか死なないか『選択する余地』が与えられず、死に向かわせられてると言えるよね。つまり自己決定権が侵害されてるんだ。
同意殺人が軽いのは被害者の死が自分で死ぬかどうか判断をきちんと行った、つまり自己決定権を適切に行使してるから。
だから死を決定づける追死という嘘の情報によって、自己決定の余地を与えられなかった以上殺されたと同じってのが根拠でそ。
だから重要なのは被害者が単に死について認識してるかどうかじゃなくて、被害者が死ぬか死なないか判断できて(自由意思という)、それに基づいて決定出来たかどうかってこと。
別に理論的根拠が薄いとは思わないがｗ自己決定権(憲13)は立派な根拠だとおもう。
545:氏名黙秘
10/04/17 20:57:15
>>544
被害者の同意の説明に憲法１３条（自己決定権）を持ってくる説は初耳だな。
それ誰の説？
それとも５４４のオリジナル？
546:氏名黙秘
10/04/17 21:10:58
>>543
そこは山口批判なので。自分はバランスとれてないと思ってます。
バランスというか、まぁ結果無価値体系的にはアウトだろって感じで。
頁数はメッセで以前友人と議論してたログ見て、です。つまらん揚げ足は自重してくだしあ。
547:氏名黙秘
10/04/17 21:21:21 VCoaCSQA
自己決定の侵害を根拠にする判例や通説も自己決定権(13)とストレートに書いてはいないけど、理論的根拠と言われたらまずこれにまちがいないいよ。同意と錯誤の論点でたら、根拠には自己決定権の侵害と書いてるけどお咎めもらったことはないよ。
548:氏名黙秘
10/04/17 21:25:11
>>527のいいたいことは、
山口説においては、すべての過失行為が客観的注意義務違反としての危険行為
として構成要件に該当するわけではなく、一定の重大な危険性をもった危険行為
のみ構成要件該当性を有する。したがって、過失犯と故意犯の客観的構成要件は
同じではない。
ということなんだろう。たしかに山口総論はそのように読める。
しかし、殺人罪と過失致死罪の行為態様が異なるのは当たり前であって、その
批判は、窃盗罪と殺人罪の構成要件は異なると言ってるのと同じくらいナンセンス
ではないか。
やはり、ある過失犯の構成要件に該当したことを前提に、その客観的構成要件が
故意犯の構成要件と区別できるかどうか？が問題とされるべきだろう。
549:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/17 22:03:28
>>540
偽装心中事件を批判する立場は、男が追死するであろうという事情は「動機の
錯誤」があるにすぎないと判例を批判しますので、判例・通説の立場を「要素
の錯誤」と呼ぶのは卓見だと思います（もちろん学説で定着しているわけでは
ありませんが）
法益関係的錯誤説をとる山中教授は、反対説を「本質的錯誤説」と命名して
います。
井田教授は、「被害者の意思決定」にあたり「重要な影響」をもつ錯誤があった
とき、同意を無効とします。
」しかし、何が「本質的」で何が「重要な影響」であるかは明確でありません。
詳論は避けますが、オイラは法益関係的錯誤説を採ります。
>>545
上で指摘したとおり、井田教授がそれに近い立場をとります。
【過失犯論のバトルについて】
過失犯論については、研究が手薄なので（今は、錯誤論と共犯論が中心です）
断定的なことは云えませんが気がついたことを２，３。
①共通理解として、旧過失論は結果予見義務中心の理論であること、新過失論
は結果回避義務中心の理論であること。
②山口教授は、問題探究から２版に至るまで旧過失論の立場を維持していること。
③ただし、山口教授は、２版において「結果回避義務の内容は（客観的な）構成
要件該当性に関わるものであり、本来、主観的な責任要件である故意・過失と
は別の見地から確定される必要がある」としていること。
④③は読みようによっては、構成要件段階で故意・過失が分かれるとする新
過失論に歩み寄ったと考えられること。
⑤したがって、５１３が「山口の理解は新過失論に近い」としたのも、やや
ミスりーディングではあるものの無理からぬものであること。
以上です。
550:氏名黙秘
10/04/17 23:47:31
>>549
法益関係的錯誤説においても何が「関係的」かは明確ではありません。
財産犯であれば、対価の有無・内容についての錯誤は法益処分の「動機の錯誤」に過ぎないかもしれませんが
それでも通常は「法益関係的錯誤」だといわれます。
結局、判例・通説は、自己の生命の処分の対価である「一緒に男が死んでくれるという利益」を保護するのに
対し、「法益関係的錯誤」説の論者はこれを保護しない、という立場をとる。
本当の論点は、そういう利益が保護に値するかどうかが問題にされるべきのはず。
法益関係歴錯誤説の論者が本来問題にしていたような、法益そのもののについての錯誤の有無、という視点は、
自己のある法益が無価値であるとして処分する場合（例えば、ゴミを捨てるような場合）には妥当する。
一方、何らかの対価を期待して価値のある自己法益を処分する場合には、処分の動機である「対価」にまで
目を向ける必要がある。
551:氏名黙秘
10/04/17 23:50:34
つまり、男が死んでくれると信じて自殺した女は、自分の命が無価値だと思って処分したわけではない。
自分の命には価値があるけれども、男が一緒に死んでくれるなら、処分したほうがよい、と判断したから
処分したわけだ。これが法益とは無関係だ、などというのは、1つの価値判断を前提にしていることに留意
しなければならない。
552:氏名黙秘
10/04/18 00:06:12
>>550 ちょっと勉強し直すことをオススメする
553:氏名黙秘
10/04/18 00:52:04
いいじゃん、重大な錯誤ある同意は無効ってことでさ。
判例がいっているわけだし、理由付けも当てはめも簡単。こんな論点は軽く書いて時間掛ける必要ないよ。
法益関係的錯誤説をしっかり理解しないで使って、分かってないなこいつって思われるリスクとる必要なし。
554:氏名黙秘
10/04/18 11:38:52
>>528
>手元にないので、これ以上の論拠要求されるとなると明日以降に。
明日になったよーん。
ヴェテ様のご託宣も踏まえて自説を展開して頂戴な。
555:氏名黙秘
10/04/18 13:33:37
>>552
分からないところがあったんならそういう非建設的な言い方をせずにきちんと質問すればいいのに。
556:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/18 13:46:35
>>550
法益関係的錯誤説の論者（山中教授）も法益関係的錯誤か否かのみで判断しているわけではありません。
同意は、被害者の自主的判断に基づき強制に基づくものではないことがその有効性にとって重要であり、
したがって、基本的には、法益主体の任意かつ真意に出たものかどうか、すなわち、「自由な自己決定権
の所産」であるとみなされるかどうかが基準となります。その限りで、544は正当です。
ただし、偽装心中事件（昭和３３年１１月２１日）は、目的・縁由（動機）の錯誤であり、その同意は、
自分の「死」については明確な認識があり、したがって同意は有効です。
次に、自動車追突保険金詐欺事件（昭和５５年１１月１３日）ですが、法益関係的錯誤説に立たない井田
教授も、「実質的に詐欺罪の予備行為を処罰するもの」と批判しています。
反対給付に関する錯誤は、「動機の錯誤」であり、法益の意義についての錯誤ではないので、同意は無効
とはなりません。献血すれば５千円支払うと云われて、献血した者が、騙されていた場合、放棄した内容
である「傷害」の結果については明確な認識があったので、法益関係的錯誤ではなく、その同意は有効と
なります。
優越する法益に対して切迫する危険が存在すると錯誤して、法益放棄を決断した場合には、法益関係的錯誤
がなくても、被害者の「価値的に自由な判断」によるものではなく、その同意は無効となります。これは
法益関係的錯誤の原則の例外です。
例えば、自分の車が炎上しているときに、通行人に対して、爆発と火傷の危険があるにもかかわらず、中に
妻が閉じ込められているのでドアを開けるのを手伝ってほしいと頼み、応じた通行人がそれにより火傷を負
ったが、実際は中には子犬がいるだけであったような場合、同意は無効となります。
これは、緊急状態下の法益救助という「価値に拘束された動機の錯誤」によって、自己の法益の相対的価値
を錯誤した場合の同意をとくに無効とするものです。
557:氏名黙秘
10/04/18 14:02:58
>>556
>法益関係的錯誤説の論者（山中教授）も法益関係的錯誤か否かのみで判断しているわけではありません。
ってどんな場合？
558:氏名黙秘
10/04/18 14:11:49
>>557
第４段落に書いてあるじゃないか。
まったく小学生並みの読解力だな。
559:氏名黙秘
10/04/18 14:14:03
>>528
反論まだー？
560:氏名黙秘
10/04/18 15:13:51
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）４1
気が変わったので連投を再開します（議論が停滞しているようなので隙間を埋める意味で）
興味のない方は、スルーして議論を続けてください。議論が盛り上がった場合は連投を中止します。
未遂犯の処罰根拠の学説の対立状況につき詳しくは
ー野村稔＝浅田和茂「未遂犯の処罰根拠」現代刑事法２巻９号（２０００年）２９頁以下、３６頁以下。
形式的客観説は、実行の着手とは実行行為そのものの一部というのではなく、
実行行為そのものに先行しこれと不可分で切り離せないような行為（直前行為）
の開始時点において着手が認められるとする見解として主張され、広く支持
されるに至った。詳しくは、
ー塩見淳「実行の着手について（１）」法学論叢１２１巻２号（１９８７年）１８頁以下。
実行の着手とは、「実行行為すなわち構成要件該当行為を開始すること」を
いうと解されるから、最低限、構成要件に該当する行為に直接に接続する
「直前行為」（ないし密接行為）が行われることが必要であり、それ以前に
まで着手時期を遡らせることは解釈の限界を越える。この点について、
ー塩見淳 「実行の着手について（３）」法学論叢１２１巻６号（１９８７年）１６頁以下。
（井田と）同じように、「行為経過の自働性要件」と「時間的な近接要件」とを
択一的な要件として挙げるのは、
ー前掲・塩見「実行の着手について（３）」１７頁。
判例は、間接正犯の一態様として問題となることが多い離隔犯について被利用者
基準説の立場をとる。詳しくは、
ー橋本正博「間接正犯における実行の着手時期」刑法判例百選Ⅰ総論〔第５版〕（２００３年）１３０頁以下。
561:氏名黙秘
10/04/18 15:23:49
>>560
続行乙！
562:氏名黙秘
10/04/18 16:34:32
>>559
性格悪
気分悪いわ
563:氏名黙秘
10/04/18 17:07:24
>>560
塩見の「実行の着手について」は必読文献ですと、うちの教授がいってた。
564:氏名黙秘
10/04/18 17:30:12
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）４２
不能犯として構成要件該当性を否定される行為は、同時の実行の着手が認め
られない行為である。
ー野村稔「不能犯と事実の欠訣」刑法基本講座第４巻（１９９２年）７頁以下、１４頁以下。
抽象的危険説は、わが国では殆ど支持されていないが（木村・総論３５６頁以下、
阿部・総論２１８頁以下）、ドイツでは通説であり、印象説とも呼ばれている。
抽象的危険説が、行為者の認識した事実をそのまま判断の基礎に置くのに対し、
具体的危険説は、それが真実に合致している場合か、または、一般人もその
ように認識したであろうという場合にのみ、それを判断の基礎に置く。その
限りで、抽象的危険説をより客観化しようとするものといえる。
ー野村稔『未遂犯の研究』（１９８４年）３３３頁以下。
日高義博「不能犯論における危険判断」宮澤古希第２巻（２０００年）４１９頁以下。
具体的危険説が「事前判断」の立場といわれるのは、現実に存在していても
行為の時点で認識不可能な事情は違法性の有無・程度に影響させないという
限度においてである。
佐伯仁志「不能犯」刑法の争点〔第３版〕（２０００年）９０頁は、
具体的危険説が、危険判断にあたり事後的に判明した事情を考慮する点で、
事前判断という基本的立場と矛盾すると論難するが、具体的危険説の正しい
理解の上に立つ批判ではない。
565:氏名黙秘
10/04/18 17:52:49
>>563
その教授って小田直樹か？
566:氏名黙秘
10/04/18 19:31:12
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）４３
具体的危険説は、現実に生じた具体的な事態が評価の対象となる点で、相当
因果関係の判断と同様である。この点につき、
ー井田良『犯罪論の現在と目的的行為論』（１９９５年）８５頁以下。
本稿が前提とする違法二元論については、
ー井田良「いわゆる違法二元論をめぐる一考察」阿部古希（２００４年）１２５頁以下。
未遂犯以外に視野を拡大するならば、およそ結果不法に意味を認める限りは、
より客観化された危険概念は必要不可欠である。たとえば、正当防衛や緊急
避難の前提要件としての法益侵害の危険性は、客観化された危険事態の発生
（いわば「結果としての危険」）でなければならない。この点につき詳しくは、
ーHirsch,Strafrechtliche Probleme,1999,S.556 ff.
事後判断の立場からおよそ危険を語り得ることの論証が客観的危険説を主張
しようとする者の課題となる。１つの考え方は、行為事情を可能な限り客観的
に確定することを前提とし、それでも、評価の対象となる一定の時点において
どうしても残る「科学的不確実性」を根拠として危険発生を肯定しようとする
ものである。それぞれの見解の細部はかなり異なるが、
ー内山良雄「不能犯論」現代刑事法２巻９号（２０００年）５４頁以下。
内藤・総論下Ⅱ（２００２年）１２６６頁以下。
林陽一「不能犯について」松尾古希（１９９８年）３７９頁以下。
村井敏邦「不能犯」刑法理論の現代的展開・総論Ⅱ（１９９０年）１７６頁以下。
567:氏名黙秘
10/04/18 20:41:28
>>556
どうして対価についての錯誤は同意を無効としないの？どうして当該法益自体についての
認識さえあればいいの？自分の法益を処分したのはまさにその対価のためだよ？それって当該法益が無価値だと判断して処分する場合にしか通用しない
議論じゃないの？
それに、財産犯（というか詐欺罪）の場合は対価についての錯誤は同意が無効になるよね？
568:氏名黙秘
10/04/18 20:42:23
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）４４
いま１つの考え方として、「修正された客観的危険説」と呼ばれる立場、即ち結果を発生させるために必要
であった事実（仮定的事実）の存在可能性の程度を、科学的一般人を基準として事後的に問うことにより危険
の有無を判定しようとする見解がある。
ー山口厚『危険犯の研究』（１９８２年）１６４頁以下。及び同・総論２版２７６頁（筆者注）
《中止犯》
なぜ、科刑において、先行する傷害についての量刑基準を下回り得るのか、さらに、傷害罪の
下限を下回る刑を科し得るのかについての説明が必要となる。この点につき、
ーHirsch,Strafrechtliche Probleme,1999,S.915
傷害の事実を不問に付す理由は、中止による恩恵を生じさせることにより、
重い法益侵害を回避する行動に導くためという、政策的考慮に求めるほかない。
ー平野龍一『犯罪論の諸問題（上）総論』（１９８１年）１５７頁以下、１６５頁。及び同・総論Ⅱ３３３頁（筆者注）。
政策説についての詳しい研究として、
ー金沢真理「中止未遂の体系的位置づけに関する覚書」東北法学１６号（１９９８年）８３頁以下。
同「中止未遂における刑事政策説の意義について」法学６３巻５号（１９９９年）３９頁以下、６４巻１号（２０００年）３３頁以下。
城下裕二「中止未遂における必要的減免について」北大法学論集３６巻４号（１９８６年）１７３頁以下。
同「中止未遂の減根拠をめぐる近時の理論動向」渡部古希（２０００年）５６９頁以下。
すでに行われた違法・有責な未遂行為についての評価が、事後の中止行為の
有無により、さかのぼって変化することをどのように説明するかがキーポイント
になる。この点につき、
ー城下・前掲「中止未遂における必要的減免について」２２５頁以下。
中谷瑤子「中止未遂の法的性格」ジュリスト３００号『学説展望』（１９６４年）２９６頁以下。
野村稔『未遂犯の研究（１９８４年）４４１頁。
569:氏名黙秘
10/04/18 20:51:52
>566
>具体的危険説は、現実に生じた具体的な事態が評価の対象となる点で、相当
>因果関係の判断と同様である。
具体的危険説が折衷的相当因果関係説に、客観的危険説が客観的相当因果関係説
に対応することは、感覚的にはイメージできるのだが、理論的に論証した学者って
いるのかな？
570:氏名黙秘
10/04/18 21:04:39
>>568
金沢真理「中止未遂の体系的位置づけに関する覚書」東北法学１６号（１９９８年）８３頁以下。
同「中止未遂における刑事政策説の意義について」法学６３巻５号（１９９９年）３９頁以下、６４巻１号（２０００年）３３頁以下。
２つの論文は加筆訂正されてモノグラフィーになってるよ。
金沢真理『中止未遂の本質』（２００６年）
571:氏名黙秘
10/04/18 21:10:35
>>567
女言葉使っても男であることがバレバレだぞ。
女なら優しい（？）ヴェテ氏が回答してくれるとでも思ったのかい？
572:氏名黙秘
10/04/18 21:16:39
どこが女言葉なの
573:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/18 21:31:48
>>567
ある構成要件と無関係な利益についての欺モウ行為を、被害者の承諾を無効に
することを通じて当該構成要件で処罰するならば、実質的には当該法益を錯誤
が関係する別の法益に変換することになるか、あるいは、欺モウから自由で
あるという意思活動の自由一般を保護することになってしまうからです。
以上の説明に不満であれば、佐伯先生の論文を読むことを薦めます。
佐伯仁志「被害者の錯誤について」神戸法学年報１号５１頁以下。
574:氏名黙秘
10/04/18 21:55:17
>>573
佐伯【先生】、か・・・
575:氏名黙秘
10/04/18 22:56:03
荘子は結果無価値ですね。
576:高橋総論まとめ(1)
10/04/19 01:37:03
・体系・・行為→構成要件該当→違法阻却→責任阻却→可罰性阻却
・行為・・社会的行為論
・構成要件・・違法・有責類型
・因果関係・・合法則的条件公式（故意作為犯の結果回避可能性は要求せず）＋客観的帰属論
・不作為犯・・実質的法義務説のうち、法益保護義務と危険源管理義務の機能的二分説
・故意・・違法要素かつ責任要素、実現意思説、既遂故意必要説
・錯誤・・法定的符合説＋数故意犯説。ソフトな構成要件的符合説
・過失・・新新過失論。過失については統一的正犯概念が妥当する。
構成要件的結果については危惧感。実行行為性については具体的予見可能性必要。
・結果的加重犯・・加重結果に客観的帰属関係＋危険性の認識があれば過失不用。
・違法性の本質・・違法二元論
・正当化の一般原理・・共同体関係的な行為許容性が上位概念。下位基準として優越的利益、目的等を考慮。
・正当防衛の違法阻却根拠・・自己保護の原則＋正の確証
急迫性について判例を支持。対物防衛否定。防衛の意思必要説。
・偶然防衛未遂犯に準じる。
・過剰防衛・・違法責任減少説。誤想防衛・・責任要素としての故意阻却。
577:高橋総論まとめ(2完)
10/04/19 01:37:58
・緊急避難・・一元的違法阻却
・被害者の同意・・生命の危険を生じる重大な傷害については同意は無効。意思表示説。法益関係錯誤説。
・原自行為・・責任モデル。
・違法性の意識・・制限責任説。
・未遂・・実行の着手は折衷説。修正された客観的危険説。
・中止犯・・可罰性減少説。任意性・主観説。
・正犯性・・行為支配説
・共犯・・部分的犯罪共同説
・共犯の処罰根拠・・共同正犯＝相互的行為帰属論、狭義の共犯＝混合惹起説
・共謀共同正犯肯定、承継的共同正犯否定＋承継的共犯肯定。
・過失犯の共同正犯否定。結果的加重犯の共同正犯肯定（過失不用ゆえ）
578:氏名黙秘
10/04/19 10:40:54
>>573
どうして？間違って承諾した結果処分されちゃった法益があるじゃん。
無価値だと正しく認識して処分した場合は法益侵害はないけど、価値はあるけど対価的利益
のために承諾した場合には、法益侵害自体はあるんだから、それを根拠に処罰すべきなん
じゃないの？問題なのは他の法益が与えられなかったことなのではなく、他の法益と処分する法益
を被害者が比較衡量して処分する意思決定過程に瑕疵があったことだよ。
佐伯先生は「自分の法益が無価値であると判断して処分したこと」のみを前提においてる。
だから少なくとも詐欺罪の場合には明らかに妥当しないような変な理論になってる。
579:氏名黙秘
10/04/19 11:05:42
おんな言葉（刑法を学ぶブス御用達）
～～なのだ。
～～である。
580:氏名黙秘
10/04/19 14:02:37
高橋則夫の刑法総論を読んでもよく分らないので、行為無価値二元論の人に
教えてもらいたい。
共同正犯の一部実行全部責任の根拠として、二元論は相互利用補充関係説に
立っているが、実行共同正犯の場合、実行行為を相互に利用し補充しあって
いるという説明で合点がいくのだが、共謀共同正犯の場合、実行者は単なる
共謀者（非実行者）の何を利用し補充しているのか？
共同謀議が共謀共同正犯の成立に重要だというのは分るような気がするが、
これと相互利用補充関係とが、どのように関連しているのかが分りません。
どなたか、ご教授願います。
581:氏名黙秘
10/04/19 14:05:14
あと、高橋則夫・刑法総論では、行為規範と制裁規範の双方からの説明を
行っているが、見落としているのかもしれませんが、裁判規範からの説明
はオミットしてよろしいのでしょうか？
また、アプリオリに行為規範の観点からとか制裁規範の観点からという
ように答案で表現して良いものでしょうか？
582:氏名黙秘
10/04/19 14:14:38
>>580
共同謀議を通じて心理的因果的影響力を相互利用補充し合ってる
ように思える
583:氏名黙秘
10/04/19 14:16:27
逆にいえばその程度に至っている謀議がなければ認められない
584:氏名黙秘
10/04/19 14:25:22
>>582
ということは、
実行共同正犯の場合は、実行行為を相互に利用補充しあい、
共謀共同正犯の場合は、共同謀議行為を相互に利用補充しあっている
ってことですか？
利用補充関係の対象が、実行行為と共同謀議行為とでは、若干
問題となる次元が異なるような気がするのですが。
仮に、実行共同正犯においても、相互利用補充関係が共同謀議行為
に認められるというのであれば、説明が一貫するのですが、
そのような文献は見たことがありません。
585:氏名黙秘
10/04/19 15:14:08
>>581
行為規範（事前判断・行為無価値）
制裁規範（事後判断・結果無価値）
の総合評価という説明が必要だろうね。
586:氏名黙秘
10/04/19 15:34:05
>>584
前田流にいうと、共同正犯者はお互いに物理的・心理的に幇助しあい結果発生の蓋然性を高める。
587:氏名黙秘
10/04/19 18:01:49
安里 全勝（ASATO Zensho）刑法総論よろしく。
588:氏名黙秘
10/04/19 19:43:11
共犯について教えて頂けないでしょうか。
例えば、傷害の故意を持つAが殺意を持つBと共謀して、BがVの頭部を鈍器で殴ったところ、
Vが死亡したとします。
この場合、Bには殺人罪が成立すると思います。
そして、判例の立場を採ると、Aについては、傷害の故意しかないということで、傷害致死罪及び
その範囲でBとの共謀共同正犯が成立するように思います。
そこで、Aの罪責が傷害致死だと導かれる論理過程がいまいち分かりません。
①Bに殺人罪が成立し、共犯関係にあるAにも殺人罪の正犯が「いったん成立」し、その上で
Aには傷害罪の故意しかないことから傷害致死へと修正されるのでしょうか。
②それとも、Bに殺人罪が成立た結果として故意以外の要素がAにも被さってきて、殺意のないAには
殺人罪は成立せず、傷害の故意と実行行為と因果関係のある死の結果が認められることから
傷害致死が成立するという流れなのでしょうか。
構成要件要素としての殺人の故意がないAには殺人罪は成立しようがないと思うのですが、共犯
であることによって殺人罪の正犯とされてしまうようにも思うので、混乱しています・・・。
589:氏名黙秘
10/04/19 19:53:50
>>588
「共犯の本質」だね。
判例は部分的犯罪共同説ってwikiに書いてあるけど。
590:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/19 19:55:38
>>580
違法二元論と共謀共同正犯との関連がよく分かりません。
ひょっとして、
違法二元論 ＝共謀共同正犯肯定説
結果無価値論＝共謀共同正犯否定説
という図式を想定しているのですか？
でも、残念ながら学説の分布は必ずしもそうはなっていません。
オイラは結果無価値論かつ共謀共同正犯否定説ですが、仮に違法二元論に立った
としても、共謀共同正犯は実行共同正犯の特殊類型ではなく、両者はまったく
別物と考えた方がいいと思います。
したがって、「相互利用補充関係」がなくても、「共同謀議」があれば、共謀
共同正犯として処罰されることになります。
>>581
>また、アプリオリに行為規範の観点からとか制裁規範の観点からという
>ように答案で表現して良いものでしょうか？
撃沈すること確実ですｗ
591:氏名黙秘
10/04/19 20:14:19
>>588は、
犯罪共同説は具体的な犯罪の共同を問題にするので、故意の共同を要求する
だから、部分的犯罪共同説も当然故意の共同を要求することになる
んで、AとBは傷害の範囲でしか故意を共同してないから、AとBの間で共同される
犯罪は傷害罪
だから、AとBはそれぞれ傷害罪の共謀共同正犯になる
ただし、Bの殺意がまだ評価されていないからそちらについても検討すると、殺人罪の
単独正犯と評価できる
なお、そのままだとVの死の二重評価になってしまうので、Bについては傷害致死が
殺人罪に吸収される
かくして、Aには傷害致死、Bには殺人、AとBは傷害致死の限度で共謀共同正犯
となる
ということなのでしょうか？
592:氏名黙秘
10/04/19 20:21:02
共謀共同正犯については
共犯と正犯の区別論の方が影響すると思いますわね
593:氏名黙秘
10/04/19 20:34:22
>>505
?初学者が手軽に読めるドイツ刑法の本が皆無。
>松宮氏のような人達が自分が本物のドイツ刑法の伝導者であるかのごとく振る舞っている。
確かにそのとおりだけども、松宮本に断片的に書いてあるドイツ刑法の記述を
繰り返して読むと、ドイツ刑法のアウトラインがおぼろげながら分かると思う。
４０頁 リスト＝ベーリング体系
４１頁 目的的行為論の体系
４３頁 客観的帰属論の体系
４９頁 ヘーゲル学派と因果的行為論
７９頁 「規範の保護目的の理論」
８０頁 「日常取引」と「被害者の自己答責性」
８１頁 客観的帰属論
８６頁 エンギッシュの論理関係説とクルークの先行行為説
８７頁～８８頁 ナーグラーとアルミン・カウフマンの保障人説
１０８頁～１１０頁 法秩序の統一性
１２４頁 アルツトの法益関係的錯誤説
２１３頁 「トレーラー事件」と「薬剤師事件」
２６１頁～２６２頁 正犯概念（E.シュミット、メツガー、エンギッシュなど）
３２３頁 惹起説の試金石であった未遂の教唆について
594:氏名黙秘
10/04/19 20:53:39
科目を問わず、
ドイツでは～
フランスでは～
英米では～
と言い出したら読み飛ばしてOK
595:氏名黙秘
10/04/19 20:56:38
>>578
女のくせに（失礼）ヴェテに絡むなんていい度胸してるなｗ
556をよく読んだら？
「間違って承諾した結果処分されちゃった法益」については、556の第４段落
に書いててあろぞ。
それから、詐欺だけど、詐欺に基づく意思表示は民法上取り消しうるにすぎず
取り消されるまでは有効だから、法益関係的錯誤説からも問題ない、と松宮が
書いてるぞ。
翻訳すると、詐欺は法益関係的錯誤の例外的場面だということだ。
596:氏名黙秘
10/04/19 21:19:17
>>576
>・正当化の一般原理・・共同体関係的な行為許容性が上位概念。
>>577
>・共犯の処罰根拠・・共同正犯＝相互的行為帰属論
以上、２点がよく分かりません。
簡単にご説明願えませんか？
597:氏名黙秘
10/04/19 21:56:41
研究者のバイアスを経たドイツ刑法ではなく、生のドイツ刑法が知りたい。
日本の研究者はドイツ刑法のうち自分に都合のよい部分だけうまく輸入して、
さも自分のお手柄のような顔をしている。
だいたい日本の刑法学なんてドイツの学説を輸入して独自路線を進んだかと
思ったら、10～20年後に新世代の研究者が新しいドイツの学説を輸入して
きて軌道修正されるという繰り返しなんだから、日本の研究者なんていらな
いじゃん。
客観的帰属論だって某氏が独自解釈して輸入したから日本での受容が遅れた。
刑法の専門家じゃなくて、ドイツ語の専門家に向こうの最新論文をばんばん
翻訳させて最新のドイツ刑法学を伝えてくれればそれでいいよ。
598:氏名黙秘
10/04/19 22:07:30
>>596
・正当化の一般原理について・・
正当化原理は、行為規範（行為無価値）に内包される許容規範の存在根拠の問題。
「共同体関係的な行為許容性」が一般原理（上位基準）。
下位基準として、優越的利益、利益の欠如、行為の有用性・必要性・目的などを
位置づける。
・共同正犯の処罰根拠
共同正犯の処罰根拠と共犯の処罰根拠を区別する。
そして、一部実行の全部責任の原則の根拠は、共謀に基づく相互利用・相互補充に
よる行為帰属の点に求める。
599:氏名黙秘
10/04/19 22:07:48
びっくりするぐらい頭の悪いカキコミだな。
600:氏名黙秘
10/04/20 07:32:56
>>595
うんだから対価についての錯誤があれば同意は無効だよね？切迫性が必要な理由なんてあるの？
それに詐欺がなんで例外になるの？
601:氏名黙秘
10/04/20 07:34:02
民法上取り消すまでは有効だからって全然理由になってないし。
602:氏名黙秘
10/04/20 07:52:38
というか、取引で対価を得る場合には、取引機会は常にあるとは限らない以上、
「切迫性」はあるといってもいいのかな。別に危険にさらされた法益を回復する
場面に限らず、新たに法益的価値を実現する場合でもいいはずだよね。
603:氏名黙秘
10/04/20 14:24:11
>>590
そのような図式ではなく、一部実行全部責任の根拠について、
行為無価値二元論→相互利用補充関係説
結果無価値一元論→心理的因果性説
という関係が多くみられるので、二元論を理解している人に、
相互利用補充関係説は共謀共同正犯では成立しにくいのではないか？
という疑問の解消に力を貸していただきたいのです。
非実行者は、実行者の実行行為を「自己の手段として」利用しているから
いいのですが、相互利用補充というからには、実行者も非実行者の「何か」を
利用して補充しているからこそ、「相互に」利用補充しあっているのだと
思うのですが、その「何か」がよくわからないのです。
604:氏名黙秘
10/04/20 14:31:30
共謀共同正犯は実行共同正犯の特殊類型ではなく、両者はまったく別物
「相互利用補充関係」がなくても、「共同謀議」があれば、共謀共同正犯として処罰される
とのことですが、>>590
相互利用補充関係の存在が一部実行全部責任の根拠であり、一部実行全部責任は
共謀共同正犯の効果なのですから、共謀共同正犯において相互利用補充関係を
捨象するのは妥当とは思えません。
605:氏名黙秘
10/04/20 14:44:35
二元論は、対物正当防衛は認められないのだよ。
知ってた?
緊急避難だけ。
606:氏名黙秘
10/04/20 15:02:47
>>603-604
高橋センセは、
60条の「実行」概念は、43条の「実行」概念より広いとされる（418頁）。
形式説のように共同正犯における実行概念を狭く把握するのは妥当でないと。
そして、下位基準の定位が必要になるという。
判例の検討を経て、共同正犯の法効果である「一部実行全部責任の原則」の
根拠は、各人の違法行為が相互的に帰属されるゆえに全体の結果に対して
責任を負うのであり、この相互的帰属は「共謀」に基づく。共謀によって
これから行なう行為の意味、その行為によって生じ得る結果の予期があるから
こそその行為全体における自己の地位・役割が確認できるのである。とする。
607:氏名黙秘
10/04/20 15:09:06
>>606
「各人の違法行為が相互的に帰属される」
という点が高橋則夫説のよくわからないところでもあります。
これは相互に各人の行為を利用補充しあうという通説的な説明とも
共通するのですが、高橋説にいう「各人の違法行為」がよくわからないのです。
実行者の違法行為は実行行為ですが、非実行者の違法行為とは
何を指しているのでしょうか。高橋説にもあるように共謀それ自体
とは区別されるのではないでしょうか。
単なる共謀者は実行行為を行っていない。しかし、各人の違法行為
というからには、実行行為以外の違法行為が高橋説でも想定されて
いるはずです。共同謀議行為でないとすると、それは何でしょうか？
高橋総論を読んでも書いてなかったので、疑問は解消されませんでした。
608:氏名黙秘
10/04/20 20:05:03
>>603
あなたは多分行為無価値一元論の立場だと思うが、
二元論の解決を聞くばかりでなく、
一元論からの帰結を自ら示してくれないか。
609:氏名黙秘
10/04/20 21:01:34
増田ファン氏があまりに高橋・総論を推奨するので、つい衝動買いしてしまったｗ
>>581
>あと、高橋則夫・刑法総論では、行為規範と制裁規範の双方からの説明を
>行っているが、見落としているのかもしれませんが、裁判規範からの説明
は>オミットしてよろしいのでしょうか？
【高橋・総論１０頁】
それでは、この条文は誰に向けられているのだろうか、すなわち、「名宛人は誰か」という問題である。
まず、この条文の名宛人が裁判官であることは自明の事柄である。・・・それでは、行為者は何に違反
するのかというと、この条文から導かれる「人を殺すな」という行為規範に違反するのである。この場合、
行為者はわれわれの中から登場するのであるから、行為規範は、行為者を含む一般人を名宛人とするもの
であるといえよう。
このように、刑罰法規は、裁判規範であることを前提として、刑法上の行為規範を明示するとともに、
その行為規範に違反した場合には刑罰を科すという制裁規範を明示するのである。
したがって、行為規範と裁判規範という対置はミスリーディングであろう。
山中教授もほぼ似たような考え方です【山中・総論１７頁以下】
刑法は、行為を規制する行為規範としての機能と裁判のときに準拠すべき裁判
規範としての機能の両面をもつ。刑法学においては、これとは別に、行為規範
と制裁規範に区別されることがある。これは、規範の名宛人による区別でもあ
るが、むしろ規範の「要件」部分と「効果」部分の機能に重点が置かれる区別
である。
行為規範は、人々の行為に指針を示すことによって犯罪が行われないように事
前的に予防する機能である。・・・そして、事前告知にもかかわらず、行為規
範が侵害されたときに、制裁を科することによって、事後的にその犯罪のもた
らした効果を減殺し、社会の動揺を鎮静化する必要がある。それによって法秩
序に対する信頼が回復し、それがさらに犯罪の予防効果をもたらす。このよう
に、行為が一定の要件を充たしたときに法律効果として一定の制裁が科せられ
ることを定めた規範を制裁規範（Sankutionsnorm）という。
610:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/20 21:03:41
６０９はオイラです。
611:595
10/04/20 21:17:25
>>600
悪かった。
俺が間違ってたよ。
スマン。
612:氏名黙秘
10/04/20 21:34:18
今までの議論をみると共同正犯の要件として
「行為者同士が相互的にそれぞれの行為を利用し合い、補充し合うこと」を
要求する大塚・大谷説が陳腐に思えるな。
かえって「意思の連絡」「心理的因果性」を重視する前田の方が
スマートにみえる。
613:氏名黙秘
10/04/21 09:42:50
>>608
俺は別に行為無価値一元論ではない。二言論の立場だよ。だからこそ
共謀共同正犯における相互利用補充関係説の妥当性に疑問をもつ。
高橋則夫も示唆しているが、共同意思主体説のほうに妥当性を感じる。
共同意思主体のうち、共同意思を共同謀議に置き換え、主体を関係に
置き換えても違和感はない。行為の相互利用補充関係は共謀共同正犯
では無理筋の理屈ではないのか？というのが俺の疑問なわけだ。
ところが、二元論の学者がこぞって相互利用補充関係説を支持してる。
どういう理解なんだろうか？
614:氏名黙秘
10/04/21 09:54:47
>>609
引用していただき、ありがとうございます。
高橋該当部分も見てはいたのですが、どうも裁判規範の意味が前田説と
高橋説・山中説とでは、若干異なるような気がしますが、どうでしょうか。
前田説は、規範の名宛人と規範違反の判断基準時をドッキングさせて、
裁判規範＝裁判官を名宛人として裁判時に規範違反を判断する
行為規範＝一般人を名宛人として行為時に規範違反を判断する
という理解ではないかと思います。ところが、前田説の力点は
規範の名宛人が誰かではなく、判断基準時は何時かでしょう。
ところが、高橋則夫の解説では、規範の名宛人は誰かを中心に
考えております。したがって、裁判規範の意味について、前田説
と高橋説とでは、若干のズレがあるのではないでしょうか。
そして、解釈論において意味があるのは、規範の名宛人よりも
規範違反の判断基準時の問題ですから、高橋説がこの問題を
どのように統一的な枠組みで処理するのかが、これまた不明です。
前田説的な意味での裁判規範を考慮すべきではないかとも思えます。
615:氏名黙秘
10/04/21 10:00:13
>>612
共犯論に関しては前田説のほうが、大塚説・大谷説よりも完成度は高いように
感じております。
ただし、前田説では共犯処罰の必要性だけで説明しようとしているようにも
見えます。つまり共犯処罰の許容性・限定性の議論が希薄ではないでしょうか。
これは感じ方の問題かもしれませんが、気になるところです。
違法性の本質に関して行為無価値二元論に立ちつつ、共犯の問題について
因果性説に立つことに関して、より強固な統一的な原理で説明できないもの
でしょうかね。
616:氏名黙秘
10/04/21 10:03:19
増田ファンて、小島?
617:氏名黙秘
10/04/21 20:02:55
>>613
>行為の相互利用補充関係は共謀共同正犯
>では無理筋の理屈ではないのか？
だから、べテは>>590で
>「相互利用補充関係」がなくても、「共同謀議」があれば、共謀共同正犯
>として処罰されることになります。
と書いたのでは？
618:氏名黙秘
10/04/21 20:06:40
「人を殺したこと」が構成要件であるという教科書と
「人を殺した者」が構成要件であるという教科書がありますが
どちらが正しいのでしょうか。
619:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/21 20:28:51
>>615
>違法性の本質に関して行為無価値二元論に立ちつつ、共犯の問題について
>因果性説に立つことに関して、より強固な統一的な原理で説明できないもの
>でしょうかね。
一般に二元論は、共犯の処罰根拠論が弱いですね。
大塚博士は、不法共犯論をとることを明言してますし、
大谷博士は、自称混合惹起説だけども、試金石である未遂の教唆を可罰的と
しますから実体は不法共犯論ですし。
前田説については同感です。
>>614
裁判規範に関しては、
高橋＝名宛人重視
前田＝判断基準時重視
山中＝効果論重視
といったところですかね。
620:氏名黙秘
10/04/21 20:29:12
立石二六の「刑法総論」の評判ってどうなの？
中古が異様に安いのが気になるのだがゴミ扱い？
個人的には×かな…授業を受けたことないから何とも言えないが。
621:氏名黙秘
10/04/21 20:41:32
>>620
たしか、違法性の錯誤の箇所で独自説をとってたはず。
あとは基本的に行為無価値二元論。
中央の下村康正門下で、共同意思主体説。
622:氏名黙秘
10/04/21 20:46:51
>>620
長年、北九州大学という超マイナーな大学の教授をやってた。
大塚の参考文献に立石の名はない。
つまりゴミ扱いでok。
623:氏名黙秘
10/04/21 20:49:27
>>621
レスｔｈｘです。
縦書きという点でも×だけど、平野龍一の総論に比べるとやたら読みにくいような気がします。
まあ、平野が読みやす過ぎるからだと思うのですが。
624:氏名黙秘
10/04/21 20:51:07
>>622
レスthxです。
現在は中央の教授のようですが。
古本の値段、2004年の版なんて1円ですよ…どんだけ価値がないんだか。
625:氏名黙秘
10/04/21 21:28:48
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）４５
《中止犯》
可罰的評価の遡及的変更といっても、中止行為の時点ではいまだ犯罪は終了
しておらず評価は最終的に確定していないのであるから、その限りで評価の
変更を認めることは不可能ではないかもしれない。従来の法律説はそのことを
前提とするものであった。
ー金沢真理「中止未遂とその法的性格」刑法雑誌３１巻３号（２００２年）３２頁以下。
清水一成「中止未遂における『自己ノ意思ニ因リ』の意義」上智法学論集２９巻２＝３号（１９８６年）２３６頁以下。
責任減少説は、中止未遂の場合に、ふつうの障害未遂と比べて行為者に対する
非難が減少することをもって刑の減免の根拠とする学説である。
ー曽根威彦『刑事違法論の研究』（１９９８年）２４４以下。
山中敬一『中止未遂の研究』（２００１年）２４頁以下、６３頁以下など。
任意性とは、違法減少の要件ではなく、責任減少の要件である。
ー塩見淳「中止行為の構造」中山古希第３巻２６６頁以下。
中止犯の理論とは「裏返しにした犯罪論そのもの」であり、中止犯規定は
「逆の方向に向かった」構成要件である。
ー平野龍一『犯罪論の諸問題（上》』１４６頁以下、１６２頁。
山口厚『問題探究刑法総論』２２４頁以下。
626:氏名黙秘
10/04/21 21:34:24
>>618
初学者だろうが難問だなｗ
627:氏名黙秘
10/04/21 21:44:55
>>625
再開乙！
628:氏名黙秘
10/04/21 21:48:28
このスレの住人が何人いるか知らないが
このスレのお陰で間違いなく高橋総論の
売れ行きは伸びるだろうなｗ
629:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/21 21:53:49
>>618
「者」が「要件」であるとするのは日本語としてはおかしい気もするが
行為の主体は重要な構成要件要素なので
「『人を殺した者』が構成要件である」とする教科書が正しいと思います。
630:氏名黙秘
10/04/21 23:01:52
元ウェテは日本語のセンスないな。
者は単独で用いられることはごくまれで、
多くは連帯修飾語を伴って用いられる。（大辞林）
631:氏名黙秘
10/04/22 04:32:30
>>630
それは関係がない。
法律上、「者」は「人」を意味する。もっとも、自然人に限られる場合と法人を含む場合と
があって、しかもたまに間違って組合とかを含めちゃう場合もあるけど。
632:氏名黙秘
10/04/22 08:51:19
殺人レスマニアのぴかぁ（＝元ヴェテ参上、サイコパス、波平等）にご注意
■謙抑主義＠山口厚の高度な解釈論／刑法の勉強法■17での活躍
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
■自称司法試験合格者としての実力を発揮
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
■「生半可な法学知識を振り回す鼻持ちならなさに我慢できずに反論していたら、いつの間にかこうなっていたという。」
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
■日本の国語教育を自演信者と共に考える
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
■自演擁護作戦「軍隊アリ in 刑法の勉強法■26」
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
■オイラは人気者
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)
■哲板の有名キチコテ「ぴかぁ」が中の人
ｽﾚﾘﾝｸ(philo板:399-412番),452-453,456,474,491,500,763,765,773,778-779,811-815,818,820-825
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)(↑が見られない人向け)
■醜態コレクション
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)（殺人スレ）
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)（東スレ・自己宣伝スレ）
URLﾘﾝｸ(p2.chbox.jp)(カントは合理論／「貨幣は国が管理してる」発言に反発)
URLﾘﾝｸ(togetter.com) 確率と現象の違いを理解できないバカ
■主な出現場所 哲学板 何故、人を殺してはいけないのか？、東スレ／司法試験板 勉強法関連
633:氏名黙秘
10/04/22 13:28:31
だからてめーは日本語のセンスないといってるだろ。
634:氏名黙秘
10/04/22 16:15:59
>>617
申し訳ないが、その理解は間違っていると思うよ。
共謀共同正犯であれ、実行共同正犯であれ、正犯として扱われるわけだから、
一部実行全部責任という効果になる。
では、一部実行全部責任の根拠は、どのように説明するのか？
学説上、相互利用補充関係説、心理的因果性説、高橋則夫説、共同意思主体説
などがあるが、相互利用補充関係説を捨て去り、心理的因果性説を採用すべきだ
というのであれば、分らなくもない。
しかし、実行共同正犯について相互利用補充関係説を採用し、共謀共同正犯に
ついてこれを捨て、共同謀議があればよい、というのは乱暴な議論だと思われる。
共謀共同正犯に関して、相互利用補充関係説でもって、いかに上手く説明するかが
問題なんですよ。
相互利用補充関係説に立つのであれば、共謀共同正犯否定説が最もすっきりする。
しかし、相互利用補充関係説の論者で、共謀共同正犯肯定説を採用する人が多い。
どんな理屈で納得しているのだろうか？
635:氏名黙秘
10/04/22 16:42:56
納得してないのは、オマエダケ
636:氏名黙秘
10/04/22 16:56:48
高橋なんてわけのわからん学者の説をとりあげてるバカがいます。
おまえら荘子をよめ。
637:氏名黙秘
10/04/22 16:57:11
組合長らが使途の限定された金員を組合名義で貸し出した行為につき
業務上横領罪を認めた最判昭和34・2・13についてです
ここでは、横領罪についての越権行為説と領得行為説の対立を論じるべきですか
それとも、背任罪についての権限濫用説と背信説の対立を論じるべきですか
教科書によって微妙に扱いが異なるようで、混乱しています
638:氏名黙秘
10/04/22 18:35:41
10000
639:氏名黙秘
10/04/22 19:31:40
レヴィジオンIIIを見返してるのですが、P.51-62のレジュメは濃いですね。
P.53で、目的的行為論と客観的帰属論者の「規範違反」の内容の差異について
論じられていますが、客観的帰属論者の意味での「規範違反」、これは違法性
概念（法益侵害説に変わる）にまで及ぶものなのでしょうか？
この松宮氏の問題意識は、現在のわが国の結果無価値論者の間で共有されて
いるものなんでしょうか？
640:氏名黙秘
10/04/22 20:00:34
>>636
>高橋なんてわけのわからん学者の説をとりあげてるバカがいます。
西原春夫門下で曽根威彦の弟弟子だぞ。
日本刑法学会の常務理事でもある。
そこそこの学者だ。
知らないくせに見下した言い方するのはよせ。
641:氏名黙秘
10/04/22 20:06:32
>>639
このところ頻繁に書き込んでいるようだが、あくまでも「規範」にこだわる
とこなんか、「増田ファン」であることはバレバレだぞｗ
何で「増田ファン」名乗るの止めちゃったの？続ければいいじゃん。
642:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/22 20:15:23
>>634
オイラの>>590は、つい筆がすべった。
共謀共同正犯の場合、「共同謀議」があれば「相互利用補充関係」が認められるから、
「共同謀議」に加えて別に「相互利用補充関係」を論じる必要はないという意味です。
「共同謀議」が「一部実行全部責任」の根拠となります。
643:氏名黙秘
10/04/22 20:22:08
>>641
増田ファンを自称するほど、増田説を理解していなかったことに気づいたから。
コテハンにすると、変に粘着されたりするしね。
644:氏名黙秘
10/04/22 20:32:39
小田直樹はどうですか？
645:氏名黙秘
10/04/22 20:51:24
>>639
レヴィジオンIIIの６７ページで、松宮が大阪南港事件について
「あれは、客観的帰属論に対する調査官の誤解です」
と小馬鹿にしてるところが笑えるね。
646:氏名黙秘
10/04/22 20:56:23
>>640
高橋先生乙
647:氏名黙秘
10/04/22 21:00:48
>>639
完全に読み違いしてるよ。
５３ページの規範違反に関する記述は、アルミン・カウフマンとヤコブス、
つまり目的的行為論の規範違反に対する態度であって、貴殿が問題にする
結果無価値論の立場（結果主義）は次の５４ページに答えが書いてある。
648:氏名黙秘
10/04/22 21:06:02
>>647
目的主義のいう規範違反＝カウフマン（目的的行為論）
結果主義のいう規範違反＝ヤコブス（客観的帰属論）←こっち
という意味です。
649:氏名黙秘
10/04/22 21:11:47
最高裁の判決（決定）文は調査官が下書きするという話は本当ですか？
650:氏名黙秘
10/04/22 21:18:29
ほんまやで
最高裁判事なんてサインするだけやで
法律家でもない外交官や行政官でもなれるんやからしゃーないで
651:氏名黙秘
10/04/22 21:27:49
>>648
おそらく「規範の保護」という文言は、つぎのようなことを示唆する、つまり、
せめて短期間だけでも現状を維持しようとして(介入主義的基礎から）ある
かなり劣悪に基礎づけられた規範を刑罰で保護する場合にはいつも、機能主義
とかかわり合わなければならない、ということである。その際特に嘆かれる
展開は、比較的厳格に輪郭づけられた法益、とりわけ個人的法益
(Ｐｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓｇｕ¨ｔｅｒ）を保護する刑法から、このような
財が広範な領域へとその保護範囲を拡張することで、抽象的危険犯へと至ることだ。
ー立命館法学１９９６年３号（２４７号）
【ギュンター・ヤコブス】
機能主義と古きヨーロッパの原則思考の狭間に立つ刑法
はたまた「古きヨーロッパ」刑法との決別か？
（松宮孝明・金 尚均 訳）
652:氏名黙秘
10/04/22 21:30:51
>>648
ヤコブスってヴェルツェルの弟子じゃないの？
653:氏名黙秘
10/04/22 21:49:14
>>643は、ひょっとして本人だろうかｗ？
654:氏名黙秘
10/04/22 21:49:33
>>652
ヴェルツェルの弟子です。
兄弟子はギュンター・シュトラーテンヴェルト。
655:氏名黙秘
10/04/22 21:53:24
>>654
そうであれば、>>648の図式は崩壊するね。
だって、ヤコブスを客観的帰属論に位置づけているのだから。
656:氏名黙秘
10/04/22 21:55:06
>>655
師匠と同じ学説をとらないと生きていけないのは、東京大学の平野弟子だけです。
657:氏名黙秘
10/04/22 22:23:15
主観的違法論の宮本の弟子が佐伯千仭のようなもの。
658:氏名黙秘
10/04/22 22:37:11
ギュンター・シュトラーテンヴェルト。
山口、西田より数段頭がよい。
659:氏名黙秘
10/04/22 22:38:43
ワシはバーゼル大学で講義きいた。
660:氏名黙秘
10/04/22 22:40:30
ギュンター・シュトラーテンヴェルトは
死刑廃止論者は大バカモノだと
言ってたぞ。
661:氏名黙秘
10/04/22 22:41:44
ヒトラーが死刑にならなければおかしいもんね。
662:氏名黙秘
10/04/23 00:25:09
通説学んできて、山口読んだらﾃﾗﾑｽﾞｶｼｽ
ｵﾘｼﾞﾅﾙつくりすぎ
663:氏名黙秘
10/04/23 00:45:56
>>662
山口先生は、択一的競合も条件関係なしとするよ。
まあ、それだけ被害者は人に恨まれていて、殺される機会が多かったのだから、被害者の死に対する被告人の貢献度は小さい、ととらえることもできるのだけどねえ。
664:氏名黙秘
10/04/23 07:52:10
ふーん
665:氏名黙秘
10/04/23 14:38:00
サリンのアサハラは死刑が当然でしょう。
死刑廃止論者は精神病院行きをいうけれど
そういう考え方はきわめてキケン。
正常なひとが異常扱いされるおそれがある。
だいたいやね。ペコちゃん盗んで懲役６年求刑されてんだよ。
666:氏名黙秘
10/04/23 14:40:38
精神病院行きと死刑廃止論は何の関係もないだろう。
死刑是認論者でも麻原は精神病なんだから刑事手続から
解放すべきという立場はあり得る。
リッツ爺はもう少しできるやつかと思ってたけど。
667:氏名黙秘
10/04/23 15:51:01
>>666
＞精神病院行きと死刑廃止論は何の関係もないだろう。
↑おまえはあほや。
私自身は、死刑は廃止すべきものと信ずるが、それは、
観念的に極悪非道一点の同情すべき余地なく死刑に処するほかない
犯罪者を想定することはできるかも知れないが、
それらも現実的に冷静に調べれば実は絞首台に送るよりも
むしろ精神病院に収容されるべき異常者であろうと考えるからである。
（佐伯千仭）
668:氏名黙秘
10/04/23 15:54:45
ワシは佐伯先生のこの考え方についていけなくて
バーゼル大学行きを決意した。
669:氏名黙秘
10/04/23 18:39:38
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）４６
《共犯論》
統一的正犯概念の詳しい研究として
ー高橋則夫『共犯体系と共犯理論』（１９８８年）
わが国の実務が実際上機能的には統一的正犯概念を採っているのではないか
ー平野龍一『犯罪論の諸問題（上）総論』（１９８１年）１３５頁
行為支配説に関する最も重要な基礎的研究は、
ー橋本正博『『行為支配論」と正犯理論』（２０００年）
最近の論文である
ー成瀬幸典「正犯・共犯」法学教室２８０号（２００４年）８１頁以下も
行為支配説を「基本的に妥当な見解」とする。
（正犯と共犯の区別に関する）危険性説に対する詳細な批判として
ー島田聡一郎『正犯・共犯の基礎理論』（２００２年）６１頁以下がある。
正犯と狭義の共犯の区別に関し、「役割分担モデル」を主張する
ー亀井源太郎「共犯の『内側の限界』・『外側の限界』（下）」東京都立大学法学会雑誌３８巻１号（１９９７年）５７６頁以下も、
因果性の強度を基準とする「因果的区別モデル」を批判する。
結果無価値論サイドからの遡及禁止論に対する批判として、
ー照沼亮介「幇助犯の構造と因果性」法学政治学論究４８巻（２００１年）３８７頁以下、４０９頁注（３１）
最近の批判として
ー宮川基「『遡及禁止論』の批判的検討」阿部古希（２００４年）９９頁以下。
670:氏名黙秘
10/04/23 19:36:45
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）４７
拡張的共犯論に対する批判として、詳しくは
ー井田良『犯罪論の現在と目的的行為論』１７５頁以下。
同「再論・故意なき者に対する教唆犯は成立しうるか」法律時報６３巻１０号（１９９１年）７８頁以下。
間接正犯の判例については、
ー島田聡一郎「間接正犯」『刑法の争点（第３版）』（２０００年）１００頁以下。
背後者が直接行為者の意思を抑圧するなど心理的強制下において構成要件を
実現させる場合も広く間接正犯を認め得る。
ー前掲・島田『正犯・共犯の基礎理論』２９３頁以下。
橋本・前掲『「行為支配論」と正犯理論』９０頁以下。
「正犯の背後の正犯」をめぐるドイツの学説につき、
ー前掲・高橋『共犯体系と共犯理論』７７頁以下。
共犯の処罰根拠の代表的な研究として、
ー大越義久『共犯の処罰根拠』（１９８１年）。
同『共犯論再考』（１９８９年）１９頁以下、１７３頁以下。
斉藤誠二「共犯の処罰根拠についての管見」下村古希（１９９５年）１頁以下。
高橋・前掲『共犯体系と共犯理論』９３頁以下。
「因果的共犯論と責任共犯論」刑法基本講座４巻（１９９２年）９４頁以下。
671:氏名黙秘
10/04/23 20:22:58
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）４８
惹起説は結果無価値論にもとづく学説だといわれることがある。たとえば、
ー町野朔「惹起説の整備・点検」内藤古希（１９９４年）１１５頁。
しかし、違法二元論が支配的なドイツにおいても、通説は惹起説を支持している。
Gunter Stratenwerth,Strafrecht,Allgemeiner Teil,4.Aufl.2000,S 335は
ドイツで惹起説のなかに含められている修正惹起説を「不法共犯論」と名づけている。
・・・この意味において、修正惹起説は妥当でないということになる。かくして
「この問題領域における基本的な対抗軸は、純粋惹起説vs混合惹起説という地点へと移動した」
ー葛原力三「共犯の処罰根拠と処罰の限界（上）」法学教室２８１号（２００４年）５３頁。
純粋惹起説を採ることを明言するのは、
ー浅田和茂「未遂の教唆」レヴィジオン刑法Ⅰ共犯（１９９７年）９０頁以下。
前掲・葛原「共犯の処罰根拠と処罰の限界（上）」６３頁以下。
野村・総論３９３頁以下。
前掲・山中「因果的共犯論と責任共犯論」９９頁以下。
純粋惹起説に対する批判としては、山口・探究２３８頁以下が徹底的であり、説得力がある。
・・・このような見解は、純粋惹起説と修正惹起説の中間的見解であり、正犯不法の惹起と
共犯不法の惹起の双方を要求するところから混合惹起説と呼ばれる。
ーClaus Roxin,in:Leipziger Kommentar,11.Aufl.1993,Vor § 26 Rdn.1 ff,
わが国で混合惹起説を支持するのは、
ー斉藤・前掲「共犯の処罰根拠についての管見」２３頁以下。
高橋・前掲 『共犯体系と共犯理論』１５３頁以下、２６９頁以下。
照沼・前掲「幇助犯の構造と因果性」３８２頁以下。
672:氏名黙秘
10/04/23 21:10:50
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）４９
《原因において自由な行為》
例外モデルの代表的なものとして、
ー内田文昭「『原因において自由な行為』について」西原古希第２巻（１９９８年）１７５頁以下。
斉藤信宰「原因において自由な行為」西原古希第２巻（１９９８年）１９３頁以下。
中空寿雅「原因において自由な行為の法理の検討」早稲田大学大学院法研論集５２号（１９９０年）１７３頁以下。
中森喜彦「原因において自由な行為」刑法理論の現代的展開・総論Ⅰ（１９８７年）２２６頁以下。
西原春夫『犯罪実行行為論』（１９９８年）１５０頁以下、１６８頁以下。
安田拓人「原因において自由な行為」刑法の争点〔第３版〕（２００１年）８５頁。
違法性の意識の可能性や期待可能性などの責任要素についても、やはり実行行為との同時存在
の原則が維持されなければならず、またそれは十分可能だというべきであろう。この点につき、
ーJoachim Hirsch,Zur actio libera in causa 西原古希第５巻（１９９８年）S.85 ff.
例外モデルに対する
ー林美月子『情動行為と責任能力』（１９９１年）１９０頁以下
の批判は、まさに決定的であると思われる。
ー山口厚「原因において自由な行為ー遡及禁止論の立場から」現代刑事法２巻１２号（２０００年）３２頁。
これに対する最近の批判として
ー岡上雅美「原因において自由な行為」法学教室２７７号（２００３年）８９頁。
673:672
10/04/23 21:13:48
今日はこの辺で止めておきます。
どうぞ議論を続けてください。
674:氏名黙秘
10/04/23 22:27:25
ドイツ刑法の過去・現在・未来を論じた
ハッセマー（前フランクフルト大学）教授.
2009年5月の日本刑法学会で講演。
このおっさんえらいの？
675:氏名黙秘
10/04/23 22:31:05
>>674
刑法学会創設60周年記念で講演したくらいだからえらいんじゃね？
ちなみに、ロクシンも講演してる。
676:氏名黙秘
10/04/23 22:45:06
ウェルツェルも講演してる。
677:氏名黙秘
10/04/23 22:48:19
アインシュタインもきた。
マリリンモンローも日本に来た。
浪越徳冶郎が指圧したそうだ。
678:氏名黙秘
10/04/24 09:08:24
>>676
..
teisei
679:氏名黙秘
10/04/24 09:10:06
承継的共同正犯ですが、受験レベルだとあっさりと否定してしまった方が楽なようにも
思うのですが、何故みなさんは肯定説で書くのでしょうか。
680:氏名黙秘
10/04/24 11:47:49
>>679
（一部）肯定説の方が論証が膨らむから。
681:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/24 12:17:42
>>679>>680
消極説の立場から
自己の行為と因果関係のない先行事実については責任はないとの前提から、
少なくとも先行者の行為からすでに生じた「結果」（死傷）については明確に
承継が拒否されるが、ただ、先行者の暴行・脅迫が「関与後にもなお効果を
持ち続けている場合」には、奪取行為のみを共同した後行者にも強盗罪の共犯
が成立しうるとされる（平野）。
しかし問題は、消極説の立場からも、窃盗ではなく強盗の共同正犯を認め得る
根拠如何という点にある。
自己の他の目的での暴行・脅迫による抵抗不能状態を利用した財物奪取行為が
一般に窃盗にとどまるとされることとの均衡からしても、これをただちに強盗
の共同正犯とすることには、なお疑問が残る。
682:氏名黙秘
10/04/24 14:04:45
行為無価値から防衛の意思必要説を説明する場合、どういう論理になるのでしょう？
１ 違法性の実質は行為無価値＋結果無価値
→正当防衛は違法性阻却
→正当防衛でも、行為無価値＋結果無価値を考慮すべき
２ 「防衛のため」の解釈でも行為無価値の視点を入れるべき
→防衛の意思必要
自分で一生懸命に考えたところ、このような流れになるのかなと考えたのですが、
コメントを頂けないでしょうか。
683:氏名黙秘
10/04/24 14:16:03
「防衛するため」とされている以上、防衛の意思を要する。
684:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/24 15:56:11
>>682
オイラは防衛の意思不要説だが、必要説は以下の大塚博士の説明に尽きる。
不要説は、防衛行為はとっさに反射的に行われることが少なくないので、防衛
の意思を要件とするときは、その成立範囲を著しく狭めることとなるとか、
違法性の存否は客観的に定められるべきであるから、防衛の意思を必要としな
いと説く。
しかし、単に偶然防衛の結果を生じた場合や、明らかに犯罪的意図をもって
した場合までを正当防衛とみることは適当でない。
また、刑法における行為は【主観的要素と客観的要素とから構成される】べき
ことは疑いをいれないところであるが、【防衛行為についても同様】でなけれ
ばならない。防衛の意思は、違法性阻却事由としての正当防衛行為における
主観的正当化要素であるべきである。
なお、文理上は、【権利を防衛する「ため」】という語が防衛の意思の必要性
を示しているともいえる。
それ故、必要説が妥当である。
685:氏名黙秘
10/04/24 16:06:01
>>684
不要説の論証はどうなる？
686:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/24 16:28:48
>>685
①刑法３６条の権利を防衛する「ため」という文言は、客観的に権利を防衛
するためにした行為と認められる場合であれば十分であって、主観的に権利の
防衛を目的とする必要はない。
②結果無価値論の立場からは、主観的違法要素（主観的正当化要素）は認める
ことができない。
③犯罪的意図をもって行為したとしても、結果的には正当防衛が実現されて
おり、例えば、Ａを射殺しようとしているＢを、Ｃが偶然に一瞬早く射殺した
場合でも、結果的にＣはＡの命を救ったのであるから、結果価値が実現されて
いるのであり、結果無価値論からはこれを正当化することは合理的である。
④必要説にたつと、過失犯においては、防衛の意思がないのであるから、正当
防衛が認められないことになるが、これは不当である（平野）
687:氏名黙秘
10/04/24 16:30:55
なるほど、ありがとうございます。
688:氏名黙秘
10/04/24 16:37:53
「不法」と「違法」の違いがよく分かりません。
689:氏名黙秘
10/04/24 16:59:24
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）５０
《共犯論》続き
共同正犯は「正犯」の一種であるが、同時に、「構成要件の修正形式」として
広義では共犯でもある。
ー小野清一郎『犯罪構成要件の理論』９９頁以下、２４５頁以下。
共同正犯では、「意思の連絡」にもとづいて行われる限りで、ＸはＹの行為を
介して結果を引き起こしたといい得るのである。この点につき、
ー平野・総論Ⅱ３８１頁。
「他の共同者に対する教唆・幇助を超えた共同正犯の罪責」を十分に基礎づけ
るためには、因果性に加えて正犯性が要求される。
ー山口厚「共同正犯の基本問題」理論刑法学の最前線（２００１年）２１０頁以下。
共同正犯を成立させるためには、因果性とともに、正犯性が肯定されなければならない。
この問題に関する研究として、
ー照沼亮介「共同正犯と正犯性」法学政治学論究５１号（２００１年）
共同意思主体説については、
ー立石二六「『共謀共同正犯』論の現在」現代刑事法３巻８号（２００１年）５３頁以下。
ドイツでは、各行為者が作業分担を通じて、犯罪実現のために本質的な機能を
果たしたことに注目する「機能的行為支配説」が有力である。とりわけ、
ーRoxin,Leipziger Kommentar,§ 25 Rdn.154 ff,
ー
690:氏名黙秘
10/04/24 17:14:29
>>688
両方とも同じ意味。
拘ることはない。
691:氏名黙秘
10/04/24 17:47:44
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）５１
《共犯論》続き
共犯の一種として共謀共同正犯を肯定しようとする見解も有力であるが
ー西田典之「共謀共同正犯について」平野古希上巻（１９９０年）３６４頁以下。
理論構成の方向性としては正犯性を論証することこそが求められていると考える。
共謀共同正犯の判例の立場について詳しくは、
ー松本時夫「共同正犯ー幇助との区別ー」刑法の基本判例（１０８８年）６４頁以下。
ー林幹人『刑法の基礎理論』１５９頁以下は、
心理的因果関係については、通常の条件関係の理論は妥当しないとするが、
心理的因果関係とは心理法則による説明可能性にほかならないとする限り、
それは合法則的条件関係説と何ら矛盾するものではない。
共同正犯の要件の間に要求される相当因果関係についていえば、それは単なる
相当因果関係ではなく、共同正犯の構成要件の予定する因果関係でなければならない。
ー井田良「被教唆者の客体の錯誤と教唆者の故意」法学研究６５巻１２号（１９９２年）５５頁。
最近までのドイツおよびわが国の承継的共同正犯の学説の状況については、
ー照沼亮介「いわゆる承継的共同正犯をめぐる議論」法学政治学論究４６号（２０００年）５３３頁以下。
実行行為の全体に因果性を有しないとしても、その重要部分について因果性を有することを前提として、
その部分に対する寄与がまさに決定的であるとき、これを共同正犯として評価することがアプリオリに
排除されるものとは考えられない。この方向を示唆するものとして、
ー橋本正博「『承継的共同正犯』論の現在」現代刑事法３巻８号（２００１年）７３頁。
詐欺が問題となる事例では、後行者は詐欺罪の幇助犯のみの罪責を負う、同じ結論を採るのは、
ー高橋則夫「共犯の因果性」刑法の争点〔第３版〕（２０００年）９７頁。
692:氏名黙秘
10/04/24 18:06:20
>>690
おまえオオバかものだな。
よくしゃーしゃーと回答するよ。あきれるわ。
この手の質問は法学部の教授にきいても
まともに答えられるやつはいてないよ。
国語、古典のスペシャリストのワシの出番だな。
【不法 違法 違い】 で検索してみろ。
ＮＨＫ放送文化研究所でどのように使い分けてるか
説明してるよ。いろいろ辞典の用例あげて、、
それにワシが付け加えるとすれば、大辞林参照しろ。
あと、国語史的には不法のほうがはるかに古くからあった。
693:氏名黙秘
10/04/24 18:21:33
あと、もう一つ付け加えると、
刑法の逮捕監禁罪の条文について
かようにその適法であるか違法であるかは、
社会観念によって決すべき場合が多く、
必ずしも明白でないから、法律は特に「不法に」という文句を用いて、
注意を促しているのである。（佐伯千仭 各論）
694:氏名黙秘
10/04/24 18:28:39
ドイツ語に二つの単語があって、
片方に違法性、片方に不法という日本語を充てているだけだから、
日本語の違法・不法の意味の違いを考えても答えは出てこない。
695:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/24 19:32:24
>699
692さんの云うとおり刑法学上の大難問。
ドイツ語で「不法」はUNrecht,違法（性）はRechtswidrigkeit。
メツガーが構成要件と「違法性」との関係をより緊密に捉え、構成要件を
その中に包摂する「不法」という観念を用いたことから混乱が始まった。
（大塚・総論〔第３版〕116頁参照）
誤解を恐れずに云えば、構成要件＋違法性＝不法
696:元ヴェテ院生参上 ◆JEhW0nJ.FE
10/04/24 19:34:15
>>688です。
697:氏名黙秘
10/04/24 19:49:51
井田良『刑法総論の理論構造』引用文献リスト（コメント付）５２
《共犯論》続き
過失犯の共同正犯の日本とドイツの学説について、
ー内海明子「過失の共同正犯をめぐる問題」法学政治学論究４３号（１９９９年）３４７頁以下。
特に、わが国の判例と学説については、
ー伊東研祐「『過失犯の共同正犯』論の現在」現代刑事法３巻８号（２００１年》６０頁以下。
徹底した目的的行為論者は、①不作為による教唆犯と②不作為犯に対する教唆犯をいずれも否定する。
ーHans Welzel,Das deutsche Strafrecht,11.Aufl.1969,206 f.,221 f.
実行の着手以前の幇助行為についても、教唆行為と比べて行為無価値性がより低いことを減軽の理由と見うるであろう。この点につき、
ー照沼亮介「幇助犯の構造と因果性」法学政治学論究４８号（２００１年）４０１頁。
犯罪が既遂に達した後には、その犯罪に対する幇助犯は成立し得ないと解すべきであろう。この点につき、
ー照沼亮介「いわゆる承継的共犯をめぐる議論ードイツの判例・学説の状況ー」法学政治学論究４６号（２０００年）５５９頁以下。
学説は、幇助犯は正犯結果の発生を早めたり強化すれば足りるとしている。
「危険増加」があったときに因果関係があったといわれるのも同種子である。たとえば、
ー浅田和茂「幇助の因果関係」レヴィジオン刑法Ⅰ共犯論（１９９７年）１１４頁以下。
ドイツでは、幇助の因果的寄与は既遂に達するまで継続していることが必要であるとする見解が強い。代表的なのは、
Claus Roxin,Was ist Beihilfe? in:Festschrift fur Koichi Miyazawa,1995,S.503 f,