10/03/15 21:49:26
>>496
森ですか。いいですね。欲しいですが、なかなかの値段の本ですね。
やはり、復活を肯定する構成はかなり難しいですよね。
これ以上は、内田教科書の記述はちょっと付き合えない感じでした。
ちなみに
>>490
＞他人物であることを前提として契約を締結する場合には、②があてはまり、設定者自身の物であることを前提として契約を締結した場合には、①があてはまる。
これは、原始的不能ドグマ(厳正的契約解釈)を前提とした考え方に見えますが。
柚木博士はともかく、最近の動向では、原始的不能ドグマはほぼ支持されていません(債権法改正内容等)。
道垣内教授もほぼ同旨と思われます。法教の過去の連載、「民法☆かゆいところ」の錯誤の回を見ればそういうニュアンスでした。これは面白いシリーズでした。
原始的不能ドグマを否定すると他人物を自己物として抵当権を設定した場合、契約を成立させた上で(成立に関する表示主義)、せいぜい錯誤の話ではないでしょうか。
そして、他人物を自己物として抵当権を設定したとしても、契約解釈により設定者の「所有権ないし処分権取得義務」を肯定することは可能と思われます(誠意的契約解釈)。
契約自由の原則というならば、原始的不能ドグマも否定されるのが論理的な筋です。
原始的不能ドグマは、物の存在を左右し得るのは神のみであるという、ローマ以来の(教会法でしょうか)思想に基づくものです(特定物ドグマも然り)。
しかし、契約が神のもとにあるのではなく、当事者の利益のためにあると考えれば、このドグマは理由なきものとなるでしょう。
そして、原始的不能ドグマを否定すれば、あなたのおっしゃる①②分類もあまり意味のない分類となりましょうか。
そういう前提で考え、理論的に道垣内説で問題ないと私は考えております。
物権契約という考え方に古さを感じるのですね。
これについては、我妻教授の「近代における債権の優越的地位」という論文を読むとますますそのように思えてきます。
尚、柚木＝高木説は、処分権のない抵当権設定を否定したいという考慮が強いだけと思われますので、②を否定しているとまではいえないのではないでしょうか。